发布时间：2018-02-06所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 在社会转型和城市社会发展过程中，以往的宗族社会控制方式在逐步失效，近代中国政府被动的引进了西方社会组织治理方式，社会组织成为了城市社会治理的重点内容，这种治理方式弥补了近代中央权威及社会多元化治理的不足。而上海律师公会治理严格按照国家颁布
在社会转型和城市社会发展过程中，以往的宗族社会控制方式在逐步失效，近代中国政府被动的引进了西方社会组织治理方式，社会组织成为了城市社会治理的重点内容，这种治理方式弥补了近代中央权威及社会多元化治理的不足。而上海律师公会治理严格按照国家颁布的律师章程和律师公会制定的律师公会章程两大制度，构成了三级组织机构的公会治理体系，每一级机构都制定了详细的民主议事规则或办事原则，一切会务依照规定分别交由不同机构办理。
[关键词] 上海律师公会,近代社会,社会组织
如何跳出“历史周期率”、实现长期执政?如何实现党和国家长治久安?以习近平同志为核心的党中央给出的答案是：全面推进依法治国。法律是治国理政最根本、最重要的规矩，要推进国家治理体系和治理能力现代化，必须厉行法治。实现法治，公正司法是重要一环。随着社会主义法治建设的不断推进，中国特色社会主义司法制度不断完善，为公正司法提供了制度保障。律师在维护司法公正中起着至关重要的作用，不仅关系到当事人的合法权益能否得到有效维护，更关系到法律能否得到准确实施，是一个国家民主法治的重要标志。2015年9月15日，习近平同志主持召开中央全面深化改革领导小组第十六次会议，审议通过了《关于深化律师制度改革的意见》。[1]要全面推进依法治国，实现公正司法，深化律师制度改革，历史经验值得借鉴。
学界在近代社会组织的性质、特征、功能及其与政府关系的研究方面取得了丰硕成果，但对包括上海律师公会在内的近代社会组织治理研究相对薄弱。区别于传统宗族，社会组织成为近代社会治理的主体。随着近代社会转型的逐渐深入，律师、医师、记者等新型公共服务行业专业队伍的产生、壮大，传统社会控制方式失效，近代国家被动进行社会组织建构与社会治理。本文主要从微观层面梳理上海律师公会治理体系、治理结构的发展与演变，分析上海律师公会治理体系如何有效对分散、流动的会员律师进行治理，探讨上海律师公会组织治理规范与规范治理、民主治理与依法治理，以及治理中的独立性与自主性等问题。
一、近代社会转型与社会组织治理
中国传统社会结构决定了其特有的国家集权控制体系。自秦汉以来中国逐渐建构成家国同构、君主集权体制，形成了中国独有的儒家伦理与特权等级社会秩序。以三纲五常、四书五经为核心的儒家文化思想深刻影响着中国农耕文明与宗法社会，构建起以族长权力为核心，以家谱、族规、祠堂、族田为手段的严密控制体系。这种农村宗族制度、家族结构保证了国家对乡村基层社会的多重控制。在基層建立的乡、里、亭、什、伍等组织，形成了编户、保甲等制度。
这些基层组织虽然不属于国家正式行政系统，但起着重要控制作用。皇权与绅权共同维护着传统的社会控制体系。儒家思想与法律结合，从根本上保证了君主集权与州县治理。这种传统的社会控制建立在缺乏流动性的农耕社会基础上。虽然北宋商品经济迅速发展，明清江南地区进一步出现了资本主义萌芽，但根深蒂固的儒家伦理社会秩序与传统国家控制以及人口过密化、生产集约化、经济内转化的社会现状导致了中国农村社会近代转型受挫[2][3]，明清江南地区工业化与资本主义萌芽也没有发展为资本主义生产方式与工业化[4]。直到西方资本主义入侵，中国才开启了近代社会转型。
近代中国发生了“三千年未有之巨变”，社会结构开始从以儒家伦理为导向的、传统宗族为核心的乡村社会向以追求资本市场为目标的城镇社区社会转型。受西方资本主义的影响，近代中国开始了早期现代化，但初期现代化是以地方督抚为主导，中央政府处于弱势地位。为适应松散、开放、流动的社会，近代中国改变了传统社会管控体制，逐渐建构了一套社会组织治理体系。
晚清政府“师夷长技以制夷”，模仿移植西方社会组织治理制度，商会、同业公会、律师公会等近代社会组织应运而生，传统的行业组织也开始了近代转型。为调适西方治理制度植入中国的水土不服，这些制度中逐渐融入了中国元素，形成了律师公会等社会组织。这些社会组织在近代社会治安、社会救济、社会动员以及社会治理中发挥了重要作用，在一定程度上弥补了近代国家治理之不足。
随着社会流动性加快，近代中国各种组织迅速建立。尽管当时国家基于传统反对集会与组建社会组织，但并未阻止在人口流动性较强的运河、沿海成立的诸如盐帮等秘密组织。晚清上海社会组织普遍建立。一是会馆：1751年成立的商船会馆，1754年徽宁会馆，1757年泉漳会馆，1783年潮州会馆，1819年浙宁会馆;二是行业组织：1771年鲜肉业公所，1788年药业公所，乾隆年间成立了8个会馆会所，嘉庆道光年间12个，咸丰同治年间14个，光绪年间28个，宣统年间7个;三是由于清末新政与基层社会自治的推动，社会组织进一步发展：1902年上海商业会议公所，1904年上海商务总会，1912年上海总商会。
与此同时，政治组织也开始建立，如上海强学会、爱国学社、沪学会、上海县教育会、预备立宪公会等。辛亥革命后，公共社团大量涌现，反映了人们参与政治和公共活动的热情。在此形势下，几乎所有行业都成立了自己的组织。除了国家认可的合法组织，其他秘密组织诸如天地会、小刀会、红帮、青帮、红枪会等也得到了发展。
律师公会是民国时期重要的社会组织之一，在国家建构与社会治理中发挥了重要作用。晚清民国为了确保律师制度的正当性，避免传统讼师与律师身份相混淆，主动从制度上、名称上将律师与讼师进行切割[5]。虽然传统社会对讼师刻意诋毁、打压，但对专门法律服务的需求并未随之减少[6]。近代律师与传统讼师的最大区别不在于其保障人权的正当性、合法性与公平正义性，而在于受国家与律师公会的监管。上海律师公会为了维护律师的人权卫士形象与律师制度的公信力，既对贫民实行免费法律援助，也对“犯人”权利进行不遗余力的保护[7];既对律师的类似讼师欺诈、贪利、唆讼等行为进行惩戒[8]，也对损害律师形象的行为着力禁止。
民国一些较具规模的律师公会致力于制定业内规章、维护同业权益、提出司法建言，并在法权收回及各种政治运动中扮演积极的角色。上海高度的经济、文化影响力，提升了近代上海政治地位，使它在1930年代超过北京，成为中国律师业最发达的城市[9]。上海律师公会成为民国时期全国最大的律师公会，在上海占有重要地位。总结上海律师业发展经验比北京更能凸显中央与地方政府互动的复杂性，更有助于观察上海作为近代中国最大的商埠在接受、传播外来文化中起到的先锋作用，更能体现上海在中国律师制度与律师业的建立过程中的巨大催生作用。上海律师公会作为深入观察国家与社会互动的个案，有助于反思律师制度的建立与运作，其治理经验具有现实借鉴意义。
二、上海律师公会的历史使命与职能担当
随着近代社会转型和城市社会的发展，传统的宗族社会控制模式逐渐失效，近代中国政府被动引进西方社会组织治理模式，社会组织成为城市社会治理的重要方面。这种治理体系弥补了近代以来中央权威衰微以及社会多元化治理的不足。西方社会组织治理体系包括英国和日本两种模式，在律师组织方面表现为自治模式和公法人授权模式。中国选择了德日大陆模式，建立了具有公法人性质的律师公会。由于没有明确规定律师公会公法人的行政主体地位，在实践中无法厘清政府管理与行业自治的权力边界，对律师公会治理产生了消极影响。南京国民政府实行“党国体制”，抗战时期又实行“战争体制”，律师公会的公法人性质发生了变化，演变成国家控制社会与实行独裁统治的工具。
社会组织普遍存在并发挥重要作用，是西方市民社会的基础，是民主与法治得以贯彻的关键所在。近代社会组织在中国的建立是国家主导下移植西方社会治理体系的结果，其职能和使命是由中国传统和近代国情决定的。上海律师公会的职能主要表现在以下几个方面：
一是维护律师执业权益，提供职业服务。为律师执业提供专业服务，创造良好的执业环境，是律师公会极其重要的使命。律师作为法律服务人员，参与诉讼与非讼活动，维护当事人权益，是法律赋予的权利。但处在军事强人统治的近代中国，律师的执业权利容易遭受社会各方面的侵害。仅仅依靠律师个人的抗争，往往力不从心。一般而言，上海律师公会向政府部门提出的维权诉求基本可以得到回应，相当部分也能得以解决。如果国家机关无视律师公会的诉求，律师公会可以联合全国各律师公会或社会民间团体共同行动，向当局施加压力，促使正当诉求得以实现。自成立以来，上海律师公会从捍卫律师人身权、保障律师执业权、确保律师经济权、争取律师政治参与权等方面维护了会员律师的权益。作为专业团体组织，上海律师公会还在研究、解释疑难法律条款方面为执业律师提供专业服务，不仅帮助执业律师改善了司法制度环境与执业物质条件，而且为上海律师在维护执业空间与队伍拓展方面做出了种种努力。
二是保障人权、实现司法正义。民国时期的律师普遍被视为唯利是图的“金钱律师”，但律师公会对“罪犯”的维权却表现出截然相反的一面。上海律师公会在为羁押嫌疑犯争取法定辩护权、为服刑囚犯提供权利保障、为囚犯刑满释放后提供生存救助等方面做出的努力，彰显了律师人权卫士的形象与人权保障的使命。
三是加强对律师职业道德监管，型塑律师高尚职业形象。尽管民国律师从形式到内容上与传统讼师进行了切割，但他们进行的相似的民间有偿法律服务使律师很难摆脱讼师唯利是图的阴影，民国庭审抗辩环节往往演变成律师间的攻讦与谩骂。虽然参与欺诈与攻讦的律师只是少數，但经过媒体的传播放大，律师维权使命的正当性受到了官方与公众的多重质疑，律师形象受损严重。伪证、诈财、诽谤、人格侮辱、互相攻讦等个别行为进一步降低了律师在公众心目中的形象。
上海律师公会为了维护律师的人权卫士形象，提升律师制度的公信力，既对贫民实行免费法律援助，也对“犯人”权利进行不遗余力保护;既对律师类似讼师欺诈、贪利、唆讼等行为进行惩戒，也对损害律师形象的行为着力阻止。尽管如此，关于律师的负面消息仍然层出不穷。作为行业自治机构，律师公会虽承担规范律师职业道德、维护执业纪律的职责，但由于它缺乏必要的行政权威和惩治手段，故其职责往往难以履行到位。针对这种情况，上海律师公会一方面努力清除假冒律师，提高律师素质，另一方面将上海所有执业律师纳入监管范围，并加大对违纪失德律师的惩处力度。
在律师执业中，控辩双方发生冲突在所难免。为了调解纠纷，上海律师公会主动介入，“对曲者阻止其不法行为”，避免向法院直接起诉。但也发生过在“连环”名誉侵权纠纷中，因一方律师不听劝阻，执意对簿公堂，结果不仅没有化解纠纷，反而使纠纷升级，致使该连环名誉侵权纠纷“宣诸报章，使社会侧目，丑声四溢”的事情。
鉴于律师的形象不佳与新闻媒体过分渲染不无关系，律师公会还尽可能减少律师负面新闻的发布与传播。一方面，利用社会关系疏通报馆，尽量减少对律师负面新闻的报道;另一方面，对媒体夸大、杜撰等失实报道，设法促其停止侵害，挽回影响。在法律手段之外，律师公会还有其他办法。如天津《益世报》曾刊载文章，将律师与妓女相提并论，引起了律师界公愤。上海律师公会积极配合天津律师公会，通过不订阅该报纸、不在该报纸登载广告等手段，迫使该报公开道歉。
然而，律师公会在整饬纪律、重塑律师形象的过程中，有时也不免投鼠忌器、畏葸不前。1929年4月，上海律师代表吴迈向全国律师协会提出“屏除嗜好”提案，指出“每见多数同人，不惟视赌博为寻常，甚且眈鸦片如性命”。对这样一番旨在端正律师行为、改善律师形象的言论，上海律师公会却认为有损上海律师的形象，因而取消吴迈的代表资格，撤回提案。吴迈则指责上海律师公会不愿“自暴其短”，激愤地指出“图同业人格之向上”，必须“壮士断腕”“自涤其污”。
四是抑制国家公权力的扩张。律师公会是实现律师自治和职业化的前提条件，是构建法律秩序、实现国家与社会分离的中介组织。马克斯·韦伯认为律师群体作为市民阶层的代言人，使市民阶层有机会参与近代社会的权力角逐，并培育和壮大了市民阶层对抗国家侵袭的实力[10]。清末民初，工商同业组织、职业团体、民间社团以及各阶层组织普遍建立，它们对转型时期的社会秩序重建以及对政权的制衡方面起到了“压力团体”的作用。但在民国中后期，国民党打着民族主义抗日的招牌强化了对民间社会组织的控制，清末民初以后，那种“弱势中央政府”和政治民主化进程迅速推进的局面不复存在，社会群体的自治和制衡功能也逐渐萎缩，近代政治民主进程严重受挫。
虽然清末上海出现了市民社会的“雏形”，但中国不具备西方的主权国性质，因而不可能形成西方性质的国家与社会之间的对抗和制衡。中国近代社会转型可以说是从清末以前的强国家弱社会向弱国家强社会转变，但近代上海城市社会也没有真正形成西方经验中的压力团体。从发展历史来看，上海律师公会属于法律人的专业团体，很少参与政治活动，除了对会员的监管外，大多是在法律范围内从事与职业利益与民族议题有关的活动。公会从来没有发展成为一个独立的政治实体，没有与非常态的中国政府分庭抗礼的实力。民族救亡是近代中国的主旋律，是国家与社会的共同目标，任何一个政治实体或政府都不敢冒天下之大不韪，贴上卖国的标签。上海律师公会在民族救亡中的一切活动，无论是主动还是配合，只不过是服从国家战略而已。
三、上海律师公会治理
律师公会治理体系是在借鉴了西方律师公会制度中的分权制衡与社会组织治理经验的同时，融入了中国传统元素，从而建构的中国特色的国家与社会双重治理模式。不同于传统宗族社会控制，社会组织逐渐成为近代城市社会治理的主体。上海律师公会治理体系包括治理规范与规范治理两大部分。治理規范主要由国家颁布的《律师章程》和律师公会制定的律师公会章程两大规范体系组成。《律师章程》规定了律师公会治理的基本框架，一方面授权律师公会对执业律师进行行业管理，规定司法机关等对律师公会监督方式;另一方面规定律师公会组织结构与运行逻辑，以及各机构的民主议事方法;并规定律师公会治理范围，如维持律师德义方法、规定公费及谢金收取标准，将律师公会活动限定在法律命令、司法事项、律师权利及律师章程规定范围内。律师公会章程是律师公会治理的具体行为规范。为进一步规范治理，上海律师公会还出台了公会组织机构的办事规程和民主议事办法，律师公会一切会务依照规定交由不同机构办理。
上海律师公会先后实行会长制度、委员会制度和理事会制度。公会治理严格依据国家颁布的律师章程和律师公会章程两大法律规范，建构了三级组织机构的公会治理体系，每一级机构都出台了详细的民主议事规则或办事细则。1912年至1927年实行会长制度，这一阶段上海律师公会自治程度较高，但经常出现会员“精神涣散”“连年流会”等会务废弛的现象。1927年至1941年实行委员会制度，与国家规定的会长制不同，该制度属于政府授权特准。因该制度无法可依，经常遭到部分会员的抵制与抗议，但上海律师公会依靠民主投票表决获得大多数会员支持而得以坚持下来。委员会制度优势在公会治理中充分显现。
上海律师公会不仅实现了对上海地区所有执业律师的管理，而且在南京国民政府的授权下成功实现对律师资格与操守的监督。上海律师公会治理权力不仅在于如何维护律师专业权益与专业地位，而且在法无明文的情况下拓展了出入会资格审查权。律师公会权力的扩张与限度影响到律师公会、律师与政府之间的互动关系[9]。
上海律师公会治理在北洋政府时期会务废弛、会员精神分散，以致于连年流会。南京国民政府对上海律师公会进行“党化”改组，独自实行委员会制，此后，公会一改无所作为的状态，积极整肃律师纪律，提高律师素质，对入会律师严格把关，对文凭造假者坚决清除，一系列治理手段卓有成效。治理活动也得到了政府的大力支持，并与政府进行了良性互动。上海律师公会对律师资格的有效治理逐渐成为全国各律师公会争相效仿的榜样。
民国政府一直紧握律师资格授与权，但司法部甄拔律师委员会对留学文凭的审查，难免会“失灵”，审查工作未能尽善尽美。特别是1923年日本关东大地震使中国驻日大使馆遭到毁灭性破坏，存留学生档案损毁严重，留日文凭甄别更加困难，假冒留学文凭骗取律师资格的现象愈演愈烈。北洋政府时期，上海律师公会等未得到明确授权，律师入会审查仅限于律师证书及法院登录证明，对文凭真假极少过问。但随着造假者日益增多，政府不得不引起重视。针对这一问题，北洋政府曾采取认证注册等措施进行治理，但收效甚微;南京国民政府也试图通过复验、换领律师证书来加强治理，也未达到预期效果。对留学文凭造假的治理，必须有律师公会参与。上海律师公会一方面严把入会大门，另一方面对混入公会的文凭造假者予以清理。经过严格审查，上海律师公会成功将一大批假冒留学文凭者挡在律师公会门外。此举虽然遭到滥权武断的指控，但却得到司法行政部的支持。
上海律师公会与国家对文凭造假进行了共同治理。不仅民国政府教育部、大学院、外交部、司法部等相关政府部门通力合作，上海律师公会也参与了共同治理。各届政府对留学生文凭假冒的治理一以贯之，使得国家与社会组织共同治理相得益彰，将文凭买卖者打回原形。上海律师公会通过不断敦促相关国家部门介入调查与处理，最终取得良好的治理效果。上海律师公会的主导作用，也得到政府相关机关的密切配合，国家与社会进行了良性互动。在公会的推动下，南京国民政府教育部重拾查验留学文凭办法，并向司法行政部建议“嗣后凡以国外私立学校毕业文凭请求取得律师资格，应请贵部查明确有前项证明书，方准注册，以杜冒滥”。
上海律师公会治理具有以下特点：
一是不断完善律师公会治理的制度体系。近代社会组织不仅被授权行业自治，而且被赋予制衡国家公权力过度扩张的职能。因此健全、规范社会组织治理体系十分必要。律师公会治理的制度体系由国家颁布的律师章程和律师公会制定的公会章程共同组成。
前者规定了律师公会治理的基本框架、律师公会组织结构与运行逻辑，以及司法机关的监督方式，后者将律师公会治理的制度体系具体化，使国家规定的治理内容落到实处，不仅规范了律师公会组织机构、选举、以及民主议事办法，而且规范了律师公会与会员之间的治理关系。律师公会治理制度体系还在实践中不断完善。民初仓促出台的《律师暂行章程》模仿日本辩护士法，直接将其照搬使用，不合中国国情。
该章程颁布不到半年即开始修订，仅北洋政府就进行了五次修订，南京国民政府也进行了多次修订，还先后出台《律师公会标准会则》与《律师公会章程订立办法》。律师章程的每一次修订，律师公会章程也需要进行相应修订。而且律师公会还制定了评议员会、干事会办事细则。这不仅使律师公会的治理制度体系日臻完善，而且形成了具有特色的国家与律师公会双重治理体系。
二是坚持依法治理。律师公会治理制度要求律师公会治理必须有法可依、有序进行。
首先是制度的制定与修订严格依法进行。不但律师公会章程因国家规范频繁变化而一直不断更新，会章的修订更是连年如此，即便是单项条款的修正也要遵循法定程序。上海律师公会章程所规定的会员大会法定人数必须过半的条款已经远远不适应当时的需要，但顾及公会章程的权威性、严肃性，始终没有突破法定底线，直到大会召开才将法定人数修改为三分之一。
其次是律师公会无论会务大小均须依法分属不同层次机构集体办理。如果情况紧急，事后必须采取补救措施予以追认。如果出现不合法定情节问题，不待监督机关追究，律师公会也会主动依法纠正。律师公会坚持依法治理，不仅抵制了来自国家权力部门的“非法”“超法”干预，而且排除了来自会员律师的干扰。
三是贯彻民主治理。近代中国孜孜以求的民主制度没有出现在国家治理中，但在有的社会组织中却相应得以贯彻实施。律师公会组织结构决定了律师公会的民主治理体系。上海律师公会虽然先后实行会长制、委员会制和理事会制度，但始终没有改变民主治理结构。会员大会是最高权力机关，决定会中一切事务与选举事项，常任评议员会议决定会中一切事宜，干事会作为执行机构处理会中日常事务。会长仅是召集人，与其他评议员一样只有一票的权力。
委员会制度则属于典型的权力机关、执行机关与监督机关三权制衡的民主代议制度，公会设常务委员会，由三人轮流召集、主持会务，执行委员会民主议决会务，监察委员会监督、保障民主治理的实施。理事会制度则是典型的民间学术团体与社会团体组织结构。上海律师公会所有会务通过召集会议集体协商解决，自始至终贯彻民主治理：治理的制度体系民主议定，领導机构民主推选，一切会务民主议决。律师公会民主治理体系为其依法自治提供了制度保证。
四是加强国家合法性监督。近代社会组织民主自治与国家集权政治的不协调，监督机关难以对社会组织进行合法性监督。国家对律师公会的监督由民初的司法机关主导逐渐演变为中后期的党、政、司法、军警全方位控制。
虽然南京国民政府初期实行司法党化，加强了国民党的领导，调动了上海律师公会治理的主动性和积极性，在文凭造假治理以及律师职业道德监管等方面获得了成功，但极端严厉的监控体系造成律师公会自治空间过小、国家监督权力弹性过大，不仅使律师公会难以依法自治，监督机关也不能进行有效监督，二者在律师公会治理中违法不多适法较少。权力机关随时都能找到干预的借口，律师公会也可轻易找到抗争的理由，常常因一个简单问题演变成长达数年的纠纷风波。因此，建立一个科学、有效的监督体系，避免国家“超法干预”，加强国家合法性监督，是社会组织有效治理的前提和保障。
五是实现国家与社会组织共同治理。民国时期实行国家与社会双重治理体系是律师职业专业化治理的内在需求，国家对律师的严重违法行为进行司法惩戒，律师公会对违纪失德行为进行纪律处分，二者互相配合，共同治理。一方面，要明晰国家与律师公会治理权力边界，防止共同治理中相互冲突，避免国家“超法介入”;另一方面，要充分发挥律师公会治理的主体作用，调动律师公会治理的积极性;此外，还要实现国家与社会组织在社会治理中的良性互动：国家的司法惩戒需要律师公会的提请与调查配合，律师公会的纪律处分需要国家在制度上和资源上予以支持。
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