发布时间：2021-07-09所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要:BBNJ协定将海洋保护区问题纳入谈判范畴，意在遏制公海治理中公地悲剧与反公地悲剧的继续演化，缓解公海自由与海洋保护的矛盾，调和主权国家间的利益冲突。然而，囿于条约相对效力原则，除非公海保护区条约所载规则为习惯国际法，否则对非缔约方无拘束力
摘要:BBNJ协定将海洋保护区问题纳入谈判范畴，意在遏制公海治理中“公地悲剧”与“反公地悲剧”的继续演化，缓解公海自由与海洋保护的矛盾，调和主权国家间的利益冲突。然而，囿于条约相对效力原则，除非公海保护区条约所载规则为习惯国际法，否则对非缔约方无拘束力。而习惯国际法的形成有赖于国家实践，即使被认定为习惯国际法，非缔约方仍可依据一贯反对者规则主张不受其约束，此外，国际社会新设例外规则约束非缔约方的动力亦不足。为实现公海保护区的普遍参与，应当在BBNJ协定制度构建上突出互利性，增强公海保护区制度与现有公海治理规则的互补性，坚持规则定向与价值导向并重，以条约实践促进非缔约方实践，以破解公海保护区的条约困境。
关键词:BBNJ协定;公海保护区;条约相对效力;公海治理
从20世纪80年代建立公海保护区的倡议首次被提出，到目前联合国大会已经先后召开三次会议，就包括海洋保护区在内的国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题展开协商和讨论，并初步形成《〈联合国海洋法公约〉关于养护和可持续利用国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的协定草案》(DraftTextofanAgreementundertheUnitedNationsConventionontheLawoftheSeaontheConservationandSustainableUseofMarineBiologicalDiversityofAreasBeyondNationalJurisdiction，简称《BBNJ协定草案》)①及其修改稿(简称草案修改稿)②，公海保护问题一步步被推上国际舞台③。总体来看，BBNJ协定谈判大致经历了特设工作组(2004年—2015年)、筹备委员会(2016年—2017年)、政府间大会(2018年至今)三个阶段，[1]根据2020年BBNJ政府间谈判第四届会议公布的草案修改稿，BBNJ协定由12个部分，共70条组成，主要内容涵盖海洋遗传资源及其惠益分享问题、包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施、环境影响评估、能力建设和海洋技术转让等，其中第3部分“包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施”重点指向国家管辖范围以外的海洋保护区，其中，对海洋保护区的目标、国际合作与协调、确定需要保护的区域、海洋保护区的提案、提案协商和评估、决策方式、执行方式以及监测和审查均作了详细规定。根据草案修改稿第61条规定，缔约国达到一定数量时协定即可生效。事实上，公海保护作为一项基本原则早已被包括《联合国海洋法公约》(简称《海洋法公约》)在内的诸多国际法律文书所明确，但鲜有证据表明其得到大多数国际部门机构的有效适用，除了《BBNJ协定草案》的规定外，尚没有在国际法律与政策文件中具体化，换言之，现有制度并没有为公海保护提供适当的框架。[2]尽管如此，截至目前已经有四个涉及公海的海洋保护区以单边行动的方式先后建立④。部分国家或区域性组织采取此类行动既反映出人类对公海治理的诉求，也凸显了国家管辖范围内资源日益耗竭的背景下，随着技术的进步，国家主权在海洋方向进一步扩张的趋势，因而有学者称之为“新海洋圈地运动”。[3]不过也有学者认为，现有国际法不同程度上限制了选择特定海域进行保护的权利，但并未排除该权利。[4]客观而言，公海治理事关国际社会的共同利益，包括公海本身承载的利益，以及海洋保护衍生出的其他利益。为保证公海治理的公平有序，在联合国的主导下，基于《海洋法公约》的制度框架，在BBNJ协定文本中就公海治理达成协议，具有应然性亦有必然性。当前对BBNJ协定下公海保护区问题的讨论大都立足于具体的权利义务平衡与条款设计方面，较少从条约的视角出发，前瞻性、系统性地对BBNJ协定生效后的公海及其海底区域治理问题进行展望。而不管是已有的区域层面达成的公海保护条约，抑或联合国主导下形成的条约草案，无论其最终采取全球、区域还是混合管理模式，都必须回答同一问题，即条约是否有可能约束非缔约方。申言之，就治理效果最大化而言，条约如何实现对全体国际社会成员的最大约束力。本文以BBNJ协定谈判下的公海保护区制度为例，意在以该问题为导向，探明条约相对效力原则下公海治理的困境与出路。
一、普遍参与需求下公海保护区规则构建的背景及意义
《BBNJ协定草案》及其修改稿均将海洋保护区定义为:“一个划定地理界限，为达到特定长期生物多样性养护和可持续利用目标而指定和管理的并提供比周围地区更高程度保护的海区。”公海保护区作为一种将“公海治理”与“海洋保护区”结合的划区管理工具，源起于部分国家和区域性国际组织的单边实践。设立此类海洋保护区有助于保护公海的生态环境，在国际道义上无可厚非，但在国际法上却没有充分的依据，甚至与传统的公海自由原则相左，加之涉及到各国的政治策略、经济利益、法律规制等问题，[5]更显得法律正当性不足。然而，相较于全球行动，国家或区域性国际组织能够更加迅速地对环境变化作出反应，很大程度上有助于海洋环境的改善。值得注意的是，与《BBNJ协定草案》不同，草案修改稿第5条第1款(c)项明确了国家管辖范围以外区域适用人类共同继承财产原则。尽管该条受到以美国为代表的部分国家的抵制，[6]但至少应当承认，公海是具有公共物品属性的领域，任何国家不得将其据为己有，不得对其行使主权或管辖权。鼓励各国共同应对公海保护问题，不仅契合国际环境法下的国家合作原则，亦能最大程度体现公平正义，有助于在全球治理的语境下实现公海的法治与良治。而在最具代表性与普遍性的联合国大会下开展此项工作，无疑最具有合法性与公信力。事实上，作为BBNJ协定谈判中的重要组成部分，公海保护区问题备受瞩目，该协定下的公海保护谈判，意在加强国家间的合作，在充分对话和协商的基础上，通过普遍参与促进公海保护①。
(一)遏制公地悲剧与反公地悲剧的继续演化
哈丁(Hardin)认为，人类面临的污染等生态环境问题，是由于公地条件下的过度使用、过度排放和人口激增，即公地悲剧理论。[7]而迈克尔·赫勒(MichaelHeller)提出的反公地悲剧理论则认为，一旦资源分割过于破碎，导致过多的个体享有资源的排他性权利，可能致使资源使用不足。[8]与之相应，一方面，由于公海不属于任何主权国家，掠夺式开采屡见不鲜，导致海洋生态环境的破坏，深刻印证了公地悲剧理论。另一方面，部分国家或区域性组织开始以保护为名在公海创设自身权利，引人遐想。此类看似占据道德高地的行动，实际上颇有染指公海及其资源的嫌疑，一旦沦为资源划分和占领的工具，完全可能导致反公地悲剧理论下的资源低效率使用。
基于上述理论，公海需要秩序。虽然公海不是任何国家的领土，但其作为国际法客体，并非处于无法律、无政府的状态。[9]101-102事实上，一定法律秩序的存在和遵守，能够保证各国安全有效地行使公海自由的权利。[10]在公海生态环境问题日益严重的今天，公海秩序主要包括两个方面，其一，为避免公地悲剧，公海需要有序治理，实现由过去不减损海洋生态环境的消极义务向积极采取措施提高海洋生态环境承载力的转向，即由“公海自由”向“公海治理”转变。[11]其二，基于反公地悲剧理论，公海的治理应当强调有序性，公海作为国家管辖范围以外的区域，不论开发还是保护，都应当尽量避免采取单边行动，防止区域规则取代各国共同参与的全球治理。实践证明，只有在《海洋法公约》的框架下，以联合国职能机构为对话协商平台，在兼顾全人类共同利益的基础上，通过普遍参与，才能既保全公海作为公共物品的基本价值属性，又实现公海的有序保护。与之相应，BBNJ协定下公海保护问题谈判，正是为了解决公海无人治理与治理无序化问题，在鼓励各国充分对话协商的基础上，最大程度实现公地治理的效率和秩序，既要防止公地悲剧在公海的持续上演，又要避免公海治理陷入反公地悲剧的困境。
(二)缓解公海自由与海洋保护的矛盾
公海自由意味着公海不属于并且永远不能属于任何国家主权，任何国家通常没有在公海的任何部分行使立法、行政、管辖或警察的权利。[9]101然而，海洋环境的恶化证明了传统海洋管理方式的不足，日益加剧的海洋环境危机迫切需要新的管理措施和手段。[12]公海保护区作为“2.0版海洋保护区”，设立的目的之一就是通过新的管理工具缓解现有国际法框架下公海自由与海洋保护的矛盾。客观而言，公海自由与海洋保护的矛盾始终存在，只不过当人们真正意识到海洋保护的重要性，并在美国阿拉斯加州的冰川湾建立起第一个正式的海洋保护区开始，自由与保护的冲突才日渐加剧，并从国家管辖范围内外溢至公海区域。一方面，公海自由原则肯定了各国的权利，甚至鼓励各国在公海开展活动，而另一方面，相继建立起来的公海保护区却要求限制主权国家在公海上的权利。部分国家或区域性组织的单边划区保护实践，由于缺少国际法依据，甚至与现行的《海洋法公约》相抵触，使得公海使用与保护的矛盾被进一步放大。
不过，公海保护区的设立并非完全没有国际法依据。首先，《海洋法公约》除在第十二部分规定各国有义务保护和保全海洋环境外，其第87条有关公海自由的规定中，同样明确要求各国在行使公海自由的权利时适当顾及其他国家利益。申言之，一国不得对其他国家的的海洋环境利益造成损害，当然亦不得减损属于所有国家的公海环境利益。其次，1972年《联合国人类环境会议宣言》第21项原则在肯定国家环境主权的同时，明确各国有不损害其他国家或国家管辖范围以外地区环境的义务。1992年《里约热内卢环境与发展宣言》在重申该原则的基础上，进一步提出各国应加强合作，对损害行为追究国家责任。最后，国际司法实践也对公海保护予以了肯定。例如，渔业管辖权案中，国际法院判决认为，海洋生物资源的开发应当适当顾及其他国家的权利和全人类的共同利益①。又如，法国核试验案中，原告方澳大利亚与新西兰均提出，法国核试验危害公海自由，澳大利亚还特别提及了试验对公海环境的污染②，虽然法院最终未对公海自由与保护作出明确回应，但至少肯定了公海自由不得威胁和损害他国利益以及公海所承载的全人类共同利益。
事实上，已有的公海保护区实践之所以引发各国间的分歧，根源不在于是否应当保护公海环境，而是应当由何者保护以及如何保护。BBNJ协定下的海洋保护区问题协商，最大程度开启了国家间的公海保护合作，尽管仍然可能与部分国家的公海自由立场相冲突，但却为国际社会解决公海保护问题提供了一个绝佳的互动和沟通平台，有助于在不伤及公平正义与公海自由原则的基础上，实现现有国际法规则之间的有效衔接和相互补充，完成该议题由“高政治”敏感度向“低政治”属性的转化，缓解公海自由与保护的矛盾。
(三)调和主权国家间的利益冲突
公海的保护不仅关系到代际平衡，即资源的可持续利用，更可能影响代内平衡，也即公海资源在各国间的公平分配。随着陆地资源的日益枯竭以及人类技术水平的提高，主权国家的权利诉求向海洋方向扩张成为必然。通过建立或者参与建立公海保护区扩大本国或区域性国际组织在该海域治理上的影响力，增强制度性话语权，确立起国家实践，无疑有助于其在资源分配上占据优势。以南极海域的南奥克尼群岛海洋保护区和罗斯海保护区为例，通过南极海洋生物资源养护委员会(简称CCAMLR)的相关实践，不仅巩固了CCAMLR在公海保护区上的引领地位，还为BBNJ谈判下其他公海保护制度的构建提供了范本。[13]公海环境保护中单边措施的出现，一方面是因为海洋环境保护的国际法还不成熟，另一方面，现有条约及国际法院判决，一定程度上为此类单边措施提供了合法性依据。且就实效性而言，通过在公海保护上小部分国家的率先垂范，当收益显现时，公海保护区能够得以扩张，其他公海使用国亦将积极响应参与保护。[14]526然而，对非参与方而言，因为事先缺乏公海保护的实践，至少在协商对话的起点上，已经与参与实践的国家产生了差距。部分国家或区域性国际组织之所以热衷于单边开展公海保护区的建设，很难相信没有掺杂利益因素。
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公海的公共物品属性加之国家间基于公海的利益主张重叠，导致各国存在潜在的利益冲突，部分国家前期的单边划区保护实践使该冲突进一步升级，倒逼BBNJ协定谈判的开启和深入。而BBNJ协定谈判尤其重视广泛协商一致和普遍参与，如邀请各国和政府间组织及机构协助大会审议相关问题③，就举行政府间会议设立筹备委员会，联合国会员国、专门机构成员及《海洋法公约》缔约方均可参加④，该会议向上述所有成员开放，并强调确保尽可能广泛而有效地参加会议⑤。除此之外，已经公开的《BBNJ协定草案》及其修改稿序言一再重申希望建立一个全面的全球性制度，鼓励各国的普遍参与。鉴于国际社会的无政府状态，以及世界范围内资源的有限，可能导致国际法主体间的冲突，[15]BBNJ协定谈判通过增强开放性和扩大参与度，旨在最大程度满足各方利益诉求，调和公海问题上的各国间利益冲突。世界自然基金会管理全球海洋保护区的经验表明，政治意愿、法律保障和利益相关方的支持对于保护区的建立、管理与执行都尤为必要，公海上，利益相关方的支持只能通过尊重使用者的合法权利来实现。[14]523然而，从目前针对草案修改稿提交的28份国家或国际组织的修改意见来看，利益协调并不容易，形成一份为各个国家普遍满意的协定文本将是一个艰难的过程。从《海洋法公约》框架下的前两份协定签署批准情况来看⑥，即使BBNJ协定最终得以达成，其得到广泛参与仍需要一个漫长的过程，如何最大程度发挥生效条约的影响力，真正实现公海治理的普遍参与，将是相当长一段时期内缔约国乃至国际社会必须面对的重大课题。
二、规则约束力不足与公海治理普遍参与需求间的供需矛盾
草案修改稿第14条明确提出，包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施的实施，其目标是加强各国、相关法律文书和框架以及相关全球、区域、次区域和部门机构间的合作与协调，建立一个相互连通且得到有效公平管理的具有生态代表性的海洋保护区系统，促进一致性和互补性。换言之，BBNJ协定旨在通过补足多边法律框架，为公海保护区提供明确的法律基础和设立原则，建立起能够协调环境与其他价值、促进沿海国与国际机构之间协作的机制。[16]正如《BBNJ协定草案》及其修改稿所倡导，一致行动和普遍参与是实现公海有序治理的最佳方案，因此联合国大会致力于促成缔结具有普遍约束力的国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用条约。然而，就目前BBNJ协定谈判的进展和各方立场来看，即使协定达成，几乎也不可能在短期内形成普遍约束力，公海治理的普遍参与需求一定程度上仍然会受限于缔约国的数量有限。——论文作者：刘美，管建强
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