发布时间：2021-07-12所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 内容提要：私法就是指将当事人的合意作为法的基本原则，承认在此基础上做出的行为为有效的法律，在大陆法系的语境下，主要指民法、商法和民事诉讼法。而私法史就是其起源、发展、演变的历史。在研究私法史时，法学界一般将其起源追溯至古代罗马。但历史学界
内容提要：私法就是指将当事人的合意作为法的基本原则，承认在此基础上做出的行为为有效的法律，在大陆法系的语境下，主要指民法、商法和民事诉讼法。而私法史就是其起源、发展、演变的历史。在研究私法史时，法学界一般将其起源追溯至古代罗马。但历史学界、考古学界的最新成果表明，私法的起源可以追溯到古代希腊，乃至古代美索不达米亚。在那里，早在公元前3000年前后就已经诞生了私法规范，至公元前2000年前后就已经有了发达的成文私法法典，并且在里面包含了法理的内容，如法的原理、法的精神和法的灵魂，尤其是法理的核心，即法的正义的思想。这些法理，经过古代希腊、罗马的传承，一直延续至近代法国、德国和英美国家，成为当代私法的核心价值。
关 键 词：私法 早期法典 法理 法的正义 法律史
导言私法，是一个大陆法系的概念，在英美法系或其他如中华法系、印度法系和伊斯兰教法系中，是没有这个概念的。按照大陆法系学者的理解，私法就是指“将当事人的合意作为法的基本原则，承认在此基础上做出的行为为有效的法律”。1它与公法不同，公法是指“调整国家与国家、国家与地方公共团体(都、道、府、县、市、町、村等)、地方公共团体相互之间，国家、地方公共团体与个人之间的关系的法律”。当然，有时当事人(自然人)所面对的是不对等的、强势的法人或自然人(如雇主等)时，即使他们签订的协议(合同)可能是基于双方合意，但也可能会造成不公平，因此，此时国家就会出面干预这种合同关系，此时，就形成了亦公亦私的“社会法”。2
具体言之，在大陆法系，私法主要指民法、商法和民事诉讼法。而私法史，就是上述私法起源、发展、演变的历史。
法理，在这里是指一般意义上的法理学，或者法律意识、法律观念和法律思想，乃至法的原理、法的精神和法的灵魂。它涉及的内容很丰富，包括法的本质，法的起源，法的作用，法与宗教、道德的关系，法与政治、经济、文化、教育、科技等其他社会现象的关系，以及法与统治者的政策等其他社会规范的关系，等等。在法理中，最为核心的就是法的正义的思想。
法的正义的思想起源很早，几乎与法同时产生(在古代美索不达米亚的楔形文字中，法和正义本身就是一个孪生词，后文将详述)。因为法作为一种社会规范，自它诞生之日起，它所承担的使命，就是要保护各个人类群体的安全，群体的秩序，群体的利益平衡，以及群体的成员关系和谐。当群体内部或群体之间发生了纠纷，要通过各种方式妥善解决，不因纠纷激化导致各群体灭亡。
法的这样一种本质，决定了它的功能，就是要维持社会的公平秩序，确保社会各个阶层、群体之间的和谐，这种公平秩序和阶层和谐，就是最早的社会正义，也是法的最早诉求。法，就是这种正义的具体体现，法的实施，也就是正义的实现。这是人类最早的，也是最为朴素的正义观。
以前，学术界在探索私法史包括其所包含的法理时，一般会追溯到古代罗马，因为罗马法被认为是私法的渊源。民国时期以及新中国成立以后的一些罗马法专家，如邱汉平、陈朝璧、周枏、江平、曲可伸、谢邦宇、米健、黄风、徐国栋等，其成果都集中在这一方面。他们探索私法史中的法理，也是在罗马私法中予以阐述，并指出，罗马法是关于公正与善良的艺术、正与不正的学问，等等。
20世纪90年代后，在探索私法史的源头时，学者开始将视角进一步往前延伸，着力探讨古代罗马之前的古代希腊的私法，以及其所包含的法理内涵。在这一领域里耕耘的学者如黄洋、陈恒、易继明、胡骏等。他们在学术界的既定研究，即对希腊公法、民主政治、城邦制度等进行研究的基础之上，将视野扩大到希腊的民商事法制，并指出西方古代私法的源头是在希腊，在雅典。而古代希腊公法中的民主、自由、平等、正义等也同样渗透进了私法之中。
进入21世纪以后，学术界对私法起源的探索进一步往前推进，林志纯、吴宇虹、杨炽、于殿利、魏琼、李海峰、井涛等学者的研究成果，让人们认识到追溯人类私法的历史不应停留在古代罗马，而应当追溯到古代希腊，并且认为古代希腊也不是私法的起点。在希腊之前，在古代近东，如古代美索不达米亚、古代埃及，早在公元前3000年前后就已经诞生了私法规范，至公元前2000年前后就已经有了发达的成文私法法典。并且在这些私法规范中包含了丰富的法理，即公平、正义和人本主义的法律思想。
一、世界上最早的成文法典
学术界的研究成果表明，目前已知的世界上最早的成文法典，都诞生在古代美索不达米亚。这与该地区诞生了人类最早的文明紧密相连。而关于文明，国内外学术界有许多定义。笔者在对各类定义进行分析、比较、综合之后，提出了如下关于文明的看法。
所谓文明，是指人类进化(发展)到一定阶段而形成的生存方式(样态)及其所创造的成果。其标志有八：一是私有制的产生;二是阶级的形成;三是创造财富的能力达到了能够养活一部分无须直接从事生产(获取食物)的人口，从而形成了社会分工;四是在村落、聚落、城邑发展的基础上，形成了城市(城邦);五是国家的正式诞生与运作;六是法律的基本定型;七是文字的诞生;八是除了物质生活之外，形成了相应的精神(宗教、艺术、建筑等)生活。3
逐项分析文明的内涵，既内容太多，超出了本文的范围，也有点离题，不属于本文研究的对象。因此，本文只想指出一点，文字的诞生对古代成文法典的产生意义极为重大，至少就法律文明而言，文字，在文明之八大要素中，占着最为重要的地位。
根据国外学术界的最新研究，世界上最早产生文字的地区是古代美索不达米亚和古代埃及。大约在公元前3200年，古代美索不达米亚的人们“在没有任何先例指导的情况下发明了书写”，4而用于书写的文字，就是世界上最古老的楔形文字。“人们所知的第一批两河流域的文字材料保存在乌鲁克(Uruk)遗址出土的大约5000块楔形文字泥板之中，时间可以追溯到约公元前3200年。这种文字体系，就是现在众所周知的原始楔形文字(Proto-cuneiform)。”5700年以后，大约公元前2600年，楔形文字已经传播至近东的其他地区。
正是在楔形文字逐步普及的基础上，公元前3000年前后，步入酋邦(Chiefdom)时代的古代美索不达米亚(西方学者称为“早王朝前期”6)，形成了一批社会文化共同体，这些共同体，就是城市或者称城市部落、城邦。当时著名的有基什(Kish)、伊新、尼普尔(Nippur)、舒鲁帕克、拉加什、乌鲁克、拉尔萨、乌尔(Ur)和埃利都(Eridu)等。并且通过文字，将这些共同体原来就存在、经口耳相传一代代保留下来的习惯法规范以楔形文字记录下来，使其成为习惯法汇编，即成文法律和法典。到目前为止我们所知第一部这样的成文法律，就是“乌鲁卡基那立法”。从美索不达米亚出土的一块黏土铭文残片中，我们得知这个立法的时间，是公元前2378年。当时苏美尔的一位酋长(王)乌鲁卡基那(Urukagina)进行了重大的立法活动。7
随后(大约过了300余年)，古代美索不达米亚又推出了苏美尔社会乌尔第三王朝时期的第一部成文法典《乌尔纳姆法典》。从该法典的内容来看，可以推测早王朝时期(公元前2700—前2350年)甚至之前的苏美尔各个城市部落已经走上制定成文的习惯法汇编的道路。这些以习惯法汇编为表现特征的早期法典，在古代美索不达米亚，除了《乌尔纳姆法典》之外，还有《李必特—伊什塔尔法典》(CodeofLipit-Ishtar，公元前1930年)，《俾拉拉马法典》(CodeofBilalama，公元前1870年，一说公元前1770年)，苏美尔某个城邦颁布的《X法典》(LawsofX，最晚应在约公元前1800年)、《租牛法典》(LawsaboutRentedOxen，约公元前1800年)等。8而随后于公元前1765年颁布的《汉穆拉比法典》(TheCodeofHammurabi)，则使古代两河流域的法典制定事业达到了古代世界的巅峰，并构成了上古社会文明的重要标志。
二、古代美索不达米亚成文法典的私法属性
印度上古时期的习惯法律文献，其内容主要是宗教;中国上古时期因为调整民事关系的规范主要是不成文的礼，因而成文法典主要是刑法，与之不同，古代美索不达米亚的成文法典，几乎毫无例外的都是私法规范汇编，或者说具有强烈的私法属性。
比如，上述早王朝时期末，公元前2378年的“乌鲁卡基那立法”。从出土的一块黏土铭文残片中，专家梳理、解读出了法律共14条，其主要内容有四个方面：一是免除平民所欠王室之赋税;二是撤销派往各地的监督官和税吏;三是减轻手工业者的负担，保护拉伽什城邦公民和依附民的私有财产和身份，禁止官吏及其他人强夺他们的财产;四是禁止以人身作为债务抵押，释放因债务而被奴役或遭拘禁的平民。因此，“乌鲁卡基那立法”不仅是以民事规范为主要内容的立法，而且被学者称为“我们现在所知之最古老、最简明、最公平的法律”。9
又如，过了300多年后，公元前22世纪末乌尔第三王朝时期颁布的《乌尔纳姆法典》，虽然现在我们所能看到的是一个残篇，只有一个序言和40多个条文(较为完整、能够辨认的只有29个条文)。但就这些残余的条文来分析，也都是民事规范，主要内容是所有权及其他各项权利(第8、17、21、24、27、28、29、30、31、32条)，关于债和债务关系(第e4、a6、d7，18、19、20、21、22、25、26条)，婚姻、家庭和继承关系(第4、5、6、7、8、9、10、11、15条)，等等。
再如，过了200余年后，公元前1930年伊新王国第一王朝的第5任国王李必特—伊什塔尔颁布了《李必特—伊什塔尔法典》。经过学术界对出土的该法典的残篇进行整理，获得可以辨认、能够释读的条文有20余条。10根据这些条文的规定，我们可以得知其主要内容也都是民事方面的规定，如该法典规定了自由民租牛及车驾(第1a条)，自由民之女以及其妻子的继承权保护(第1b—1c条)，自由民殴打另一自由民的怀孕之妻，或者奴隶之怀孕之妻，导致其流产或者死亡后的赔偿(第1d—1f条)，租船之租金以及出现事故后的赔偿(第4—5条)，租果园的租金(第6—7条)，自由民收养小孩的规定(第20abc条)，结婚时的彩礼和主持婚礼的程序(第21、23条)，财产遗赠(第31、32条)，诋毁他人自由民之女后的赔偿(第33条)，等等。
此外，又过了150余年后，即约公元前1800年由苏美尔某个城邦颁布定型的《X法典》(残篇，尚存条文19条)和《租牛法典》(残篇，尚存条文9条)，拉沙尔(Larsa)王国颁布的《苏美尔法律研习本》(一译《苏美尔法典》，残篇，尚存条文9条)和《苏美尔亲属法律研习本》(一译《苏美尔亲属法》，残篇，尚存条文7条)，公元前1700年前后苏美尔某个城邦颁布的《苏美尔法律样式册》(SumerianLawsHandbookofForms，残篇，尚存条文9条)，以及公元前1770年前后巴比伦时期由埃什嫩那(Eshnunana)王国颁布的《俾拉拉马法典》(尚存10个残缺片断，保留条文79条)，经过学者分析解读，基本内容也都是私法的规定。11
当然，古代美索不达米亚成文法典中，最经典、最完备的就是公元前1765年由古巴比伦王朝第六代国王汉穆拉比颁布的《汉穆拉比法典》了。它自1902年由法国考古队在伊朗西南部古城苏萨被发现以来，经过国际学术界100多年的研究、解读，目前梳理出来的条文共有282条(有个别条文仍然因缺字太多，意思不清，无法释读，如第68+C条的内容为：“[……]在[……]邻[……]的墙[……]墙[……]”;第76+E条的内容为：“[……]人[……]正如[……]”等12)，基本上完整地再现了法典颁布时的原貌。而从这282条条文来分析，发现其80%以上的内容，也都是私法规范。
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综上所述，人类最早的成文法典，都集中在古代美索不达米亚，而这些成文的法典又都是私法规范。因此，探索私法史中的法理，首先就必须从古代美索不达米亚的成文法典中入手。
三、古代美索不达米亚私法法典中的法理：正义
如上所述，法理的内涵十分丰富，在此我们无法全部展开。因此，笔者仅想从其核心法的正义的思想契入，通过梳理、分析古代美索不达米亚成文法典中法的正义的思想，来探索一下人类私法历史上最早的法理思想。
让我们先来看几段当时法典关于正义的规定，首先是《乌尔纳姆法典》的序言。
自从安努(Anu)和恩利尔(Enlil)将乌尔的王权交与南纳(Nanna)之后，当时乌尔纳姆，为了他所深爱的将其抚养成人的母亲——宁松(Ninsun)，而且也按照公平和诚实的原则……乌尔纳姆法作为强大的战士、乌尔王、苏美尔王以及阿卡德王，以南纳的力量、城市之主，遵照乌图(Utu)的真理，在这片土地上建立公正;他驱散诅咒、暴力和纷争，并设定神庙的供养费用为90古尔(Gur)大麦、30只羊以及30斯拉(Sila)的黄油。他发明并推行铜制斯拉量器，规范了一个弥那(Mina)单位的重量，以及多少舍客勒(Shekel)单位的白银等于一个弥那……孤儿不能被富人所奴役，寡妇也不能被权贵所玩弄，拥有一个舍客勒的穷人也不必向拥有一个弥那的富人卑躬屈膝。13
其次是《李必特—伊什塔尔法典》的序言。
李必特—伊什塔尔宣称自己依照最高神安努和恩利尔的嘱咐，“在大地上建立公正，驱除怨恨”，并给“受束缚的苏美尔和阿卡德人以自由，带给他们极大的富裕”，14使“父母抚养其子女，使子女扶持其父母”，真正地使“父母与其子女共处，使子女与其父母共处”。15
再来看一下《汉穆拉比法典》的序言。当至高的安努，众神之王，和恩利尔,天地之主，国土命运的主宰，把全人类的统治权授与恩启(Enki)的长子马尔都克(Marduk)，使他在众神中显赫，呼巴比伦崇高的城名，使它在万方出众，并为马尔都克在其中奠定地久天长的王权;
那时候，我，汉穆拉比，虔诚敬神的君主，为使正义在国中出现，消灭邪恶，使强不凌弱，使我像太阳一样升起在民众之上，给国家带来光明。安努和恩利尔为了人民的幸福，呼唤了我的名字。……
当马尔都克命令我治理人民，使国家走上正规之时，我使全国都讲公道和正义，我改善了人民的生活。
从上述三部法典的序言，我们可以大体了解古代美索不达米亚成文法典中，关于法的正义的思想，其内容比较庞杂，大体可以梳理为如下几个方面。
第一，法的正义，是神的要求。无论是乌尔纳姆，还是李必特—伊什塔尔，还是汉穆拉比，都宣称自己的权力，来自安努和恩利尔这两位古代美索不达米亚最高的神(安努是天之神，恩利尔是风与权力之神)，自己所实施的正义，是神的要求，是代表神来行使正义的事业。
第二，实施正义的主体是君主。上述三部法典的制定者、颁布者和实施者，都是君主。乌尔纳姆是乌尔第三王朝的开创者;李必特—伊什塔尔，是古代美索不达米亚南部伊新王国的第五代国王;而汉穆拉比，则是更为强大的巴比伦王朝的第六代国王。这些国王，都在法典中宣称自己的美德，强调自己的优秀才能和巨大能量，强调自己本身就是正义的化身。因此，只有他们才有资格来实施正义，他们才能将正义普及每个民众。
第三，正义的受众，或者说其所普照惠及的是每一个民众(是自由民，奴隶除外)。在乌尔纳姆看来，他是乌尔王、苏美尔王以及阿卡德王，所以他的正义可以施行于乌尔第三王朝、苏美尔地区和原来阿卡德帝国所在地区的所有居民;李必特—伊什塔尔，则要将其正义施行于他所认为的受到束缚的苏美尔人和阿卡德人;而汉穆拉比，则更加强大，他不仅是巴比伦城邦国家的国王，还自称是尼普尔(Nippur)、埃利都(Eridu)、乌尔(Ur)、拉尔萨(Larsa)、乌鲁克(Uruk)、伊新(Isin)、拉伽什(Lagash)、吉尔苏(Girsu)、阿达布(Adab)、马什干沙皮尔(Mashganshapir)、美拉(Mera，一译马利，Mari)、马勒恭(Malgun)、图图勒(Tutul)、埃什嫩那(Eshnunna)、阿卡德(Agade)各城或城邦之王。因此，他会把其法典中的正义实施于所有这些城邦国家的民众。
第四，正义的核心：秩序、公平、幸福。从上述各法典的序言，以及这些法典相关的条文中，可以得知，当时法的正义观的第一个元素，就是保持社会的合理有序的秩序，包括社会的，“驱散诅咒、暴力和纷争”;也包括家庭内的，使“父母与其子女共处，使子女与其父母共处”。为了确保合理秩序，必须保持社会的公平，即正义的第二个元素，必须贯彻“公平”和“诚实”的原则，关注和帮助弱势群体，做到“孤儿不能被富人所奴役，寡妇也不能被权贵所玩弄”，“穷人不必向富人卑躬屈膝”，必须在“大地上建立公正，驱除怨恨”，“消灭邪恶，使强不凌弱”，“使全国都讲公道和正义”。而这么做的最终目的，就是要追求人民的幸福，即正义的第三个元素：给民众“以自由，带给他们极大的富裕”，“使我(汉穆拉比)像太阳一样升起在民众之上，给国家带来光明。安努和恩利尔为了人民的幸福，呼唤了我的名字”，“我改善了人民的生活”。——论文作者：何勤华
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