发布时间：2014-07-11所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 论文摘要：刑法的补充性是刑法谦抑性的题中应有之义。刑法的补充性是指，即使行为威胁或侵害了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。也就是说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强
论文摘要：刑法的补充性是刑法谦抑性的题中应有之义。刑法的补充性是指，即使行为威胁或侵害了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。也就是说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
一、未成年人犯罪非犯罪化的价值分析
关于“未成年人犯罪非犯罪化”这一概念，首先要说明的是，该命题或许会引起歧义，以为笔者是在倡导立法上将未成年人的犯罪案件全部不作为犯罪规定或在司法中不将其作为犯罪处理，从而实现所有未成年人犯罪案件的非犯罪化。这正是笔者需要特别说明的，笔者在此绝无此意，实现所有未成年人犯罪案件的非犯罪化
既不符合社会管理和犯罪控制的要求，也是不可能实现的空想。笔者认为，未成年人犯罪领域的非犯罪化，即是指在非犯罪化理念的支持下，考虑到未成年人犯罪的原因、犯罪后的矫正等特殊性，对未成年人实施的某些犯罪案件进行的非犯罪化处理。
在非犯罪化越来越受到学界关注的今天，对其价值的探讨也并不少见。未成年人犯罪非犯罪化的价值当然脱离不了这个大框架。当然，未成年犯罪人作为一个特殊的社会群体，又有其不同于成年犯罪人的自身特点，因而其所体现的价值也不完全同于非犯罪化之价值。未成年人犯罪非犯罪化的价值主要表现为：
(一)有利于合理配置司法资源
刑事司法活动的高消耗性与刑事司法资源有限性之间的矛盾，使得人们在追求司法公正的同时，必须注意提高司法效益，以最低的诉讼成本、尽可能少的资源，实现最佳效益，而非犯罪化不仅可以通过教育感化的方式制止与防范犯罪，而且能够合理配置司法资源。倡导未成年人犯罪领域的非犯罪化，缩小刑事法网的涉足领域，以集中有限的刑法资源打击严重的犯罪，这是成本效益分析所得出的逻辑结论。
(二)有利于提高对未成年人犯罪人的改造质量
根据心理学原理，刑罚的适用会对犯罪人产生不同的心理效应。重刑使犯罪人蔑视刑罚的威慑力，产生更加仇恨社会的心理效应。刑罚的目的不仅仅是惩罚，更重要的是预防和教育。实现未成年人犯罪领域的非犯罪化正是体现着人道主义精神的刑法新趋向，它使未成年犯罪人感受到社会的关爱，使其认识到自己拥有改过自新、重新做人的机会。因此，推行未成年人犯罪领域非犯罪化将更有利于提高未成年犯罪人的改造质量。
(三)有利于彰显刑法谦抑性价值
“谦抑”，从字面上理解即为谦让、抑制之意。所谓“刑法谦抑性”，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。陈兴良教授认为：“刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”笔者认为，在刑法中，我们的宗旨是使犯罪的直接成本和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。刑法的谦抑性简而言之即是指刑事法网的紧缩和刑罚的轻缓，推行未成年人犯罪领域的非犯罪化，更有利于彰显刑法谦抑性价值。
(四)有利于适应国际潮流的要求
1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过《联合国少年司法最低限度标准规则》。明确提出：应尽可能促进少年的幸福，尽量减少对少年司法制度进行的干预，避免任何干预可能带来的害处。近年来，要求对犯罪的未成年人加强司法保护的呼声日益高涨，国际社会也出现了对犯罪的未成年人在处置上适用非犯罪化化、轻刑化、非监禁化等司法保护的趋势。因此，我国推行未成年人犯罪领域的非犯罪化也是适应这一社会潮流的要求。
二、未成年人犯罪非犯罪化的理论渊源
(一)刑法谦抑思想
1.刑法的紧缩性
不管是中国还是西方国家，即使法律文化，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，都有一个共同的趋势，即刑法在整个法律体系中所占比重在逐渐降低，表现为刑法的紧缩性。究其根本原因，在于社会与个人即权力与权利之间对应关系的变化。刑法的紧缩性即是要求刑事法网的触角在社会生活中不要伸得太宽，另一层意思即，将原本某些被规定为犯罪的行为不再作为犯罪规定，而相应地以其他法律规范，诸如民法、行政法等部门法将之纳入其调整范围，以实现这些原本被规定为犯罪的行为的非犯罪化，在此主要是立法上的非犯罪化。在未成年人的犯罪领域里，刑法将一些轻微的未成年人犯罪案件也纳入其调整范围，考虑到未成年人是一个特殊的社会群体，犯罪案件类型也特殊，对某些轻微案件作为非犯罪化处理更符合刑法的紧缩性。
2.刑法的补充性
刑法的补充性是刑法谦抑性的题中应有之义。刑法的补充性是指，即使行为威胁或侵害了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。也就是说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
社会秩序的维护是多种社会调控方式和手段共同作用的结果，而不只是某种比较严厉的调控手段所能及的。社会调控手段包括社会习惯、伦理道德等，当然，其中占主导地位的是法律。但法律不是万能的，它需要其他社会调控方式予以辅助，虽然法律在诸多社会调控手段中占主导地位，但适用法律也只是在其他社会调控手段不能发挥效力时才能派上用场，而非一切社会行为活动都首先由法律涉足。犯罪学研究表明，犯罪的原因是多样的。要想达到对危害行为的有效控制
，不能只依靠刑法一种手段，而应该动用多种包括民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法的社会控制措施，针对危害行为的根结进行控制、预防，以致消除。而刑法的控制应当处于一种辅助的地位。也就是说，社会活动在受到法律调控时，应优先适用其他部门法，刑法只能是补充性的法律。针对未成年人犯罪，可以考虑让社会上更多的其他部门参与其中，用多种制度和手段予以干预。
3.刑法的经济性
刑法的经济性不是指一味地裁剪刑法，而是要以最少的刑法资源的投入去获取最大的刑法效益。一个国家能在犯罪控制预防方面投入的刑法资源毕竟是有限的，现代法治国家无不在探索提高司法效益的有效途径，在诉讼法方面普遍受到推崇的简易程序便是在对司法效益的追求下形成的。未成年犯罪案件的刑法资源投入，也同样需要考虑到其可能的刑法效益，对于某些未成年犯罪案件，适用刑法不经济或根本无效而导致的“亏损”，是刑法经济性的一大忌。
(二)宽严相济刑事政策的倡导和施行
宽严相济刑事政策是当代中国犯罪预防体系中的基本指导方针与策略。它指引着刑法及相关措施的制定和运用。未成年人是一类特殊群体，需要社会的特别保护，在当前社会形势下，未成年人犯罪呈高发态势，然而，刑罚措施对未成年犯罪人心理造成的负面影响，远大于成年人。在这样的背景下，将宽严相济的刑事政策运用到刑事司法之中。从挽救未成年人角度出发，重视对未成年人的审查批捕、定罪量刑等环节，尽可能借助犯罪中具体的酌定情节，实现未成年人犯罪的非犯罪化。以社会化的、非监禁的手段实现对未成年犯罪人的干预和约束，从而达到预防和遏制未成年人犯罪的效果。
(三)未成年犯罪人的自身特点
未成年人身心发展不健全，身体和智力还处在发展的过程中，心理上也进入了由幼稚转向成熟的过渡时期，具有半儿童半成年人的特点，思想比较天真幼稚，辨别是非的能力较弱，情绪不稳定，缺乏自控能力，易受外界的不良影响，行为带有很大的盲目性。未成年人生理和心理的这些特点，决定了他们容易感情冲动，缺乏自控能力，导致行为很容易偏离社会规范，走上犯罪道路。其犯罪动机简单，犯罪行为带有很大的随意性，犯罪的个性心理未定型，教育改造的可塑性较强。采用非刑法化的方法，让处于迷茫期的未成年人感受到社会对他们的关爱，更能有效实现对未成年犯罪人的教育改造。
三、未成年人犯罪非犯罪化在我国的立法构想和司法实现
(一)未成年人犯罪非犯罪化在我国的立法构想
1.减少未成年人犯罪罪名的规定
实现未成年人犯罪领域的非犯罪化，一个重要的途径就是在立法方面减少未成年人犯罪罪名的规定。根据罪刑法定原则，什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。简言之，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”没有刑法的规定，任何行为不得被认为是犯罪，这也就从源头上实现了未成年人犯罪领域的非犯罪化，并体现了刑法的人道主义精神。
当然，罪名的减少不是随意无限制的，非犯罪化在面对一些自古以来就一直被视为犯罪的自然犯罪，如故意杀人、抢劫、强奸等严重犯罪方面是不具有说服力的。因此，未成年人犯罪领域的非犯罪化也必须坚守一个底线。但是，另一个需要考虑的问题是，未成年人的身心特点决定了其犯罪的特殊性，也直接影响其犯罪动机的形成、犯罪目的的确定。未成年人犯罪罪名的确定，其重点就是要考虑未成年罪犯的特殊性，以实现“教育、感化、挽救”失足未成年人，保全社会的实际效用。因此，未成年人犯罪罪名的减少可比照成年人犯罪罪名做出一定限制，如对一些轻微的伤害案件，数额较少的财产案件可以考虑通过民事等方式解决，而不再将之作为犯罪加以规定。
2.确立未成年人犯罪中的无被害人犯罪的非犯罪化
实现未成年人犯罪领域非犯罪化的立法构想之一便是确立未成年人犯罪中的无被害人犯罪的非犯罪化，如赌博罪。我国《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”按照现在法学界通说的观点，赌博罪是典型的无被害人犯罪，但本人并不完全赞同，至少依我国刑法的规定，“开设赌场”恐怕就不是无被害人的犯罪了。因此，在将赌博罪非犯罪化时不能全部非犯罪化，而只能将一部分非犯罪化，即将“聚众赌博”和“以赌博为业”非犯罪化，而仍然将“开设赌场”的行为确立为犯罪。但可将未成年人实施的“开设赌场”行为非犯罪化。
3.将某些未完成形态犯罪非犯罪化
犯罪的未完成形态，是与犯罪的完成形态即既遂形态行对应的一个概念，是指故意犯罪在其发展过程中居于中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形。在犯罪的未完成形态中，可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪完成的距离等情况的不同，将其分为犯罪的预备形态、犯罪的未遂形态和犯罪的终止形态。犯罪未完成形态也是应负刑事责任的，只是可以或者应当作从轻、减轻或免除处罚等处理。未成年人犯罪案件中的某些未完成形态，如终止形态，可以将其作为非犯罪化规定。
4.增加“但书”的出罪规定
我国刑法条文中的“但书”，所表示的大致有三种情况：第一，“但书”是前段的补充。如，我国《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。其中“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”即是我国刑法理论界典型的“但书”规定。这个“但书”对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义;第二，“但书是前段的例外。如，我国《刑法》第八条规定：”外国人在中华人民共和国领域内对中华人民共和国国家或者中华人民共和国公民犯罪…….但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外;第三，“但书”是对前段的限制。例如，《刑法》第二十一条第二款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”在此，“但书”就对避险过当人负刑事责任作出了限制性规定。
不管“但书”在一个法律条文中表示的是何种情况，它都起着将一非犯罪行为因特殊原因入罪和一犯罪行为因特殊原因而出罪的功能。在立法的过程中便可考虑在一规定犯罪的法律条文后增加“但书”规定将未成年人实施的该行为非犯罪化，或在规定未成年人犯罪的法律条文中增加“但书”规定，举出例外情形，将具有该例外情形的行为非犯罪化。
(二)未成年人犯罪领域非犯罪化在我国司法实现
1.在侦查阶段，可通过侦查机关对当事人和解的审查处理实现非犯罪化或通过侦查机关的调解实现未成年人犯罪领域的非犯罪化。
在侦查阶段，应当赋予公安机关对某些未成年人犯罪案件达成刑事和解的审查处理权。符合自诉条件的轻微刑事案件，未成年人及其法定代理人与对方当事人达成和解的，公安机关可以根据和解协议不再立案;双方在立案之后达成和解的，公安机关有权撤销案件。当然，当事人达成的和解协议不得违背公平公正原则，不能损害国家利益和他人的合法权利。否则，侦查机关就有权把案件转入诉讼程序，进行立案侦查。
侦查机关有权进行调解的案件应限定在法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的轻微案件。当然，侦查机关的调解也要遵循当事人自愿原则，对于双方矛盾过于尖锐确无和解可能性的，侦查机关不应强行要求双方和解，应及时将案件转入侦查程序或恢复侦查程序。
侦查是我国刑事诉讼的第一个阶段，在侦查阶段，司法机关可以根据案件的具体情况以及当事人对案件处理所持态度，过滤一部分轻微的刑事案件，避免其进入审查起诉程序。这种过滤处理方式有助于减轻司法机关的办案压力，提高诉讼效率，最大限度地节省司法资源。同时，这也充分尊重了双方的意愿，有利于未成年犯罪人和被害人的利益保护和修复，保障社会的和谐稳定。
2.在起诉阶段，可以通过不起诉、暂缓起诉等实现未成年人犯罪领域的非犯罪化。
我国起诉制度实行起诉法定主义，尽管法律规定了酌定不起诉的情形，但检察机关的自由裁量权并不大。检察机关审查起诉时，往往不能根据未成年人犯罪个案的具体情况、未成年犯罪人的人身危险性以及被害人的实际需要做出恰当的决定，以更好地满足双方利益需求。笔者认为，可以通过适当扩大检察机关的自由裁量权，同时提高未成年犯罪嫌疑人和被害人在起诉阶段的主动性和参与性，来实现起诉阶段的非犯罪化。因此，可适当扩大酌定不起诉的范围。
暂缓起诉，是指附条件的不起诉，即检察机关对可能被判处一定刑罚的、符合提起公诉条件的犯罪嫌疑人，综合涉嫌犯罪事实和犯罪嫌疑人的人身危险性，认为暂时不提起公诉较为合适并确实不致再危害社会的，可以暂时不予起诉，而是对犯罪嫌疑人施加强制命令和行为规范，规定一定的期间，若犯罪嫌疑人在该期间内履行义务，没有发生法定撤销暂缓起诉的情形，期间届满，就不再提起公诉的制度。对于未成年人犯罪，暂缓起诉适用的案件范围，可以适当放宽法定刑期，规定凡最高刑为五年以下有期徒刑的轻微案件，只要符合暂缓起诉条件的，都可以适用，对犯罪主体不作另外的限制规定。适用条件方面，从犯罪嫌疑人的年龄、性格、一贯表现、犯罪行为发生的客观原因以及犯罪后的悔罪态度、赔偿情况等方面进行综合考评。
3.在审判阶段，可以通过公诉机关撤回起诉或法院对自诉案件的调解或当事人和解及撤回起诉实现未成年人犯罪领域的非犯罪化。
我国刑事诉讼法规定的起诉制度尽管是以起诉法定主义为原则，但公诉机关还是有一定自由裁量权的，而且在司法实践中公诉机关根据相关司法解释的规定在事实上也行使着撤回起诉权。因此，我国公诉机关的撤回起诉权具备相应的法理依据和实践基础。规定撤回起诉制度，可以避免审判程序的启动，提高诉讼效率，节省司法资源。同时，可以让被告人从诉讼中解脱出来，避免有罪劣迹，更好地复归社会并重返正常人的生活。未成年犯罪案件更是如此，公诉机关的起诉在很大程度上已经能够达到教育未成年犯罪人的目的，若在起诉后又撤回起诉，会让未成年犯罪人感受到国家对其罪行的宽恕，使教育感化更为有效。
我国《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人进行和解或撤回自诉。”因此，对于可以调解的自诉案件，不论是当事人双方自行达成的和解，还是当事人双方在法院的主持下和解，法院都可以依据双方的和解协议撤销案件，不再追诉行为人的刑事责任。若自诉案件当事入之间能达成和解，则可有效化解双方之间的纠纷，避免冲突的激化和升级。同时，当事人的和解还能避免启动刑事审判程序，提高诉讼效率并节约司法资源。在被告人为未成年人的自诉案件中，法院应优先考虑调解或促成双方当事人达成和解或撤回自诉以实现非犯罪化，从而避免未成年人因轻微刑事案件而受到追诉，影响其身心健康和未来成长。
SCISSCIAHCI
