发布时间：2014-08-19所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：我国大陆《(继承法》无论作为单行法律进行修订还是作为一编规定于民法典中，均须对其基本原则和具体制度进行慎密的思考，而借鉴法国、日本、德国、瑞士、意大利等大陆法系国家的立法经验，实为我国大陆《继承法》改革的必由之路。本文仅从继承权的性质
摘要：我国大陆《(继承法》无论作为单行法律进行修订还是作为一编规定于民法典中，均须对其基本原则和具体制度进行慎密的思考，而借鉴法国、日本、德国、瑞士、意大利等大陆法系国家的立法经验，实为我国大陆《继承法》改革的必由之路。本文仅从继承权的性质以及放弃继承制度的立法宗旨的角度来进行分析对放弃继承制度的限制的问题。
遗产继承是现代社会私法制度中一项为人们所熟知的法律制度。它保护私有财产从被继承人处合法地转移给继承人，对巩固社会的经济制度，维护家庭的和睦团结，有十分重要的作用。在继承法律制度中，关于继承的接受和拒绝，是涉及到继承权能否实现，遗产所有权是否移转的根本问题。而我国1985年颁布施行的《中华人民共和国继承法》关于继承放弃的规定，过于原则，缺乏可操作性，有些重要的制度尚未规定，存在大量的立法空白，不利于指导司法实践。
一、放弃继承的法律性质
(一)放弃继承制度的定义
目前学术界对于放弃继承权的定义表述不一，主要有以下几种观点：有的学者认为，继承作为一种身份性质浓重的权利，应该是强制继承。继承不仅是继承人的权利，更是一种义务。继承人所继承的更主要是一种被继承人的身份，而不是财产，由于是身份继承，当然身份所包含的一切权利义务都一并继承，不存在选择或放弃的可能。
有的学者认为继承权的放弃不是充分考虑继承人的意思表示，而是依据继承人资格的不同赋予不同程度的选择权。若已参与遗产处理事务，就不得再拒绝继承。
还有的学者认为，放弃继承权是一种财产权利，可以自由选择继承或不继承，也可以制作遗产清册，仅以遗产清册载明的继承所得财产为限承担被继承
(二)放弃继承权的性质界定
《最高人民法院贯彻继承法意见》第49条规定，继承人放弃继承的意见表示，应当在继承开始后遗产分割前做出，遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。
关于继承的放弃是否属于拒绝利益取得的行为，主要有以下学说。有采取肯定学说，如石史尚宽先生，认为问题的实质在于弄清继承人放弃继承所放弃的是什么性质的权，继承权是一种以一定身份关系为基础的特殊财产权，但又不同于身份权和一般的财产权，继承的法定事实出现以后即继承开始后，继承人享有一种支配继承权的权利，而不能直接支配遗产，在遗产分割前，继承人可期待。也有持否定说，如戴修瓒先生等人，他们强调债务人在继承开始时，已取得继承人的财产，所以其抛弃乃至处分的是其对已取得权利的抛弃，而不再是拒绝利益的取得，应属于允许债权人可以撤销的行为。
二、接受与放弃继承制度的立法体例
各国法关于继承的接受与放弃的意思表示的方式与效力的规定，与遗产的转移方式密切相关，有学者认为大致有以下四种立法主义：
一是当然继承主义，这种主义为日耳曼法所采，现行德国，法国等国民法从之。在这种立法主义下，遗产因继承开始而当然地移转于继承人，无须继承人的意恩表示.故继承的接受可能并没有实质效力，只是维持原己发生的法律效力.至于继承的放弃，则须有继承人积极的表示，并具有溯及力。
二是承认继承主义，这种主义为罗马法所采，现行苏俄民法典从之.在这种立法主义下，遗产不因继承开始而当然地转移于继承人，而须继承人为接受继承的意思表示后才发生遗产归属效力。根据这种立法主义，继承的接受须有继承人积极地表示，并具有溯及力.继承的放弃则不须继承人积极的表示，仅具有消极意义.
三是法院交付主义，这种主义为奥地利民法所采。在这种立法主义下，遗产须经法院决定将其交付于继承人时才发生遗产归属地效力.故继承的接受，乃请求继承财产交付之意思表示.
四是剩余财产交付主义，这是英国法所采之主义。在这种立法主义下，遗产先归属于遗产管理人或遗嘱执行人，经其清算后，尚有遗产时，继承人始得请求其交付。故继承的接受，为财产交付请求权之行使。
有学者认为，以上各国所采用的继承主义，从不同的角度可大致分为两种，一种以是否须继承人作意思表示，分为当然继承主义和承认继承主义;另一种以是否须经过遗产管理程序，分为直接继承主义和间接继承主义。当然继承主义主要偏重保护被继承人的债权人的利益，使得债权人的利益不因被继承人的死亡而中断。而承认继承主义主要偏重于保护继承人的利益，以避免继承人继承被继承人的债务多于其财产。直接继承主义主要为大陆法系国家所采，间接继承主义主要为英美法系国家所采。
三、有关放弃继承制度的完善
(一)放弃继承的期间
放弃继承的意思表示，须在继承开始后作出，继承开始前所作意思表示无效。同时，许多国家的法律均明确的规定了继承放弃的期间。瑞士、日本规定为3个月，法国规定完成遗产清册的3个月后的40天内，德国规定6个星期，特殊情况延长至6个月。就放弃继承期间的起算点而言，主要有以下三种立法例：第一种，从继承开始时起算;第二种，从知悉自己有继承权时开始起算;第三种，从遗产清册制作完毕时起算;
我国目前对遗产清册制作的制度并没有相关规定，由于放弃继承的规定太过原则化，放弃继承期间的规定并不明确，所以使权利人或利害关系人的权利在一段时间内处于悬而未决的状态。这对于财产关系的安定和交易安全的保护都是极为不利的。一方面可能导致多个继承人行使继承选择权的期限不一，有失公正;另一方面容易使继承关系长期处于不稳定状态，影响继承人和遗产债权人的利益。比如，在共同继承的情况下，如果在继承人共有遗产并对外承担连带责任的期间，遗产致人损害，继承人可能通过放弃继承来逃避责任。
(二)放弃继承的期限
就各国放弃继承期限的规定，主要有四种立法例：第一，放弃继承的期限为3个月，且从继承人知道有继承开始时起算。日本和瑞士的民法典属之。第二，放弃继承的权利因30年的时效期限届满而消灭。《法国民法典》属之。第三，放弃继承的期限一般为6个星期，但著被继承入只在国外有最后住所或继承人期间开始时在国外居住的，期间为6个月，且该期间从继承人知悉遗产的归属和指定继承的理由时开始起算。((德国民法典》属之。第四，放弃继承无期限限制。《意大利民法典.》属之。
综合分析以上四种立法例，有学者认为日本和瑞士民法典规定的3个月的期限比较适宜，德国规定的6个星期稍嫌过短，法国规定的30年的消灭时候过长。继承开始时，被继承人的财产状况可能并不明朗，继承人需对遗产状况作调查方能决定是否放弃继承同时，放弃继承对其他继承人及遗产债权人的利益都关系大不宜使继承关系长时间处于不稳定状态.
(三)放弃继承的方式
我国大陆地区没有对放弃继承的形式要件作具体严格的规定，原则上应为书面形式，口头方式表示放弃继承的也可被认定为有效。香港法律也没有对放弃继承的方式作严格规定，放弃者签署的声明弃权的契约只起证明作用，不是放弃继承的生效要件。澳门法律明确规定放弃继承为要式行为，须采用转让遗产的方式，即公证书或私文书的形式。台湾法律也明确规定放弃继承是要式行为，应以书面形式向法院为之。我国大陆地区和香港地区放弃继承的方式相对宽松。其原因是大陆以无条件的限定继承为原则，香港实行财产交付主义，遗产仅包括积极财产。在这两个法域，继承人放弃继承是放弃利益，继承人无论在何种情况下都无须对全部遗产债务承担无限清偿责任。放弃继承的行为即使因不合于法定要件而被推定为接受继承，继承人的固有财产也不会遭受损失，对遗产债权人而言并无额外利益。所以，这两个法域对放弃继承的形式要件没有严格的要求，继承人以书面形式或被认定为有效的口头形式向相关当事人(包括遗产债权人、其他共同继承人、遗嘱执行人、遗产管理人)或法院表示均可。然而，在以单纯接受继承为原则的澳门和台湾地区，放弃继承对继承人和遗产债权人的利益都密切相关。所以，澳门和台湾法律对放弃继承的方式作了具体严格的规定。
(四)放弃继承的效力
对于法定继承人放弃继承后其应继份的分配，存在“划一说”、“分股说”和“限制分股说”。 按照“划一说”，不论是血亲继承人还是配偶继承人放弃继承后，其应继份均转归其他继承人，并在他们之间平均分配。同一顺序的继承人都放弃继承，则由下一顺序的继承人行使继承权。按照“分股说”，血亲中继承人放弃继承，其应继份只能在血亲继承人中平均分配，对配偶没有影响。同一顺序的血亲继承人都放弃继承，由次顺序的血亲继承人继承，配偶的应继份相应增加。配偶放弃继承，其应继份则由与配偶共同继承的血亲继承人平均分配。按照“限制分股说”，血亲继承人放弃继承时，配偶的应继份是否增加，视与其一起继承的血亲继承人不同而异。
大陆地区司法实践中采用“划一说”，香港地区采用“分股说”，澳门和台湾立法采用“限制分股说”。对于继承人所放弃之应继份可否代位继承，存在“不存在说”和“同时死亡说”。“不存在说”将放弃继承者“视为未曾为继承人”，放弃继承后不发生代位继承。“同时死亡说”则将放弃继承者“视同于继承开始时已死亡”，其直系卑血亲可代位继承。大陆和台湾地区采纳“不存在说”，放弃继承之应继份不适用代位继承。香港和澳门地区采纳“同时死亡说”。
四、规避侵权问题
继承权的取得和放弃，不但关系到继承人的利益，还关系到被继承人和继承人债权人等第三人的利益。虽然放弃继承自由原则在全世界范围内都得到了普遍的认可，认为放弃继承是继承人自己的单方面的权利，可以行使也可以放弃，不受任何限制而完全自由。但是当继承人因放弃继承而危害到债权人利益的时候又改如何处理呢?现大致有两种观点。一种是以日本和我国台湾地区的民法认为：继承人有完全的自由选择继承或是放弃继承，任何人包括其债权人在内不能干涉继承人，即主张完全的放弃继承自由原则。另一种观点则是以法国、意大利和瑞士的民法为代表，其认为：放弃继承虽然是单方行为，但其放弃继承的行为如果危害到了债权人的利益则债权人可以代位继承，即有限制的放弃继承自由。如法国民法典第788条规定：“继承人的抛弃继承行为，有损债权人的权利时，债权人可以请求法院许可其以债务人的名义承认继承，并代替其地位。”
国外许多国家在继承人行使接受或放弃继承选择权的阶段，继承人或遗产债权人还可以选择由第三方来对遗产进行管理或清算。在德国有遗产管理命令、遗产支付不能程序，在瑞士有官方清算程序 虽然名称不同，但内容大致是申请主管机关对遗产进行调查、管理或清算，从而结束继承人对遗产的权利义务。它们有一个共同的作用：强制继承人以遗产清偿遗产债务。这样的制度可以作为对继承人的保护措施，也可以作为对遗产债权人的变化措施。例如，如果继承人明知被继承人的遗产不足以清偿其债务。那么他可以通过选择遗产支付不能程序或遗产管理命令，避免遗产清偿债务后可能因继承招致的责任，这比财产清册程序更简便快捷。如果被继承人财产状况良好，而继承人负债累累，或者被继承人存在隐匿和恶意处分财产，以及资信不良等情况，那么，遗产债权人可以通过选择遗产管理程序或清算程序，保障自己的利益不因继承人的原因受到危及。由此可见，赋予继承人和遗产债权人选择官方管理或遗产破产清算程序的权利，是平衡继承人与遗产债权人利益的重要措施，符合接受与放弃继承制度的立法宗旨，值得我国借鉴。
而我国在这一方面也做出了规定，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第46条之规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，该放弃继承权的行为无效。”可见，对于放弃继承我国并非主张的完全自由，其放弃行为必须是以不危害到债权人的利益为前提。
SCISSCIAHCI
