发布时间：2014-08-20所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：2007年底，我国向世界贸易组织提交了加入WTO《政府采购协定》(The Agreement on Government Procurement，以下简称GPA)申请书及出价清单，启动了加入GPA的进程。2010年7月，我国再次提交修改后的出价清单，我国加入GPA已进入实质性谈判阶段。加入GPA的
摘要：2007年底，我国向世界贸易组织提交了加入WTO《政府采购协定》(The Agreement on Government Procurement，以下简称“GPA”)申请书及出价清单，启动了加入GPA的进程。2010年7月，我国再次提交修改后的出价清单，我国加入GPA已进入实质性谈判阶段。加入GPA的核心要求是制度接轨，我国以《政府采购法》为核心构造的政府采购法律制度存在一些问题，与GPA的要求差距不小，须尽快完善以应对加入GPA的需要。
一、我国现行政府采购法律制度与GPA的冲突分析
(一)基本原则
GPA的有关法律规则体现了以下原则：非歧视性原则、透明度原则、对发展中国家的优惠待遇原则等。我国《政府采购法》第3条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。应当说，我国《政府采购法》基本上贯彻了GPA法律规则中的原则精神，但GPA中更强调对政府采购中贸易壁垒的消除，这也是WTO一贯坚持的目标。中国未来加入GPA后，GPA中最重要的非歧视性原则应当在我国《政府采购法》中进一步做出明确的规定。
(二)目标
GPA的基本目标有两个：一是通过建立一个有效的政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的法律框架，使各成员通过双边和多边谈判开放各自的政府采购市场，逐步消除政府采购中根深蒂固的贸易壁垒，从而实现世界贸易的一体化和自由化;二是通过建立一套公开、透明和非歧视的政府采购程序，最大限度地扩大政府采购领域的竞争，提高政府采购的经济性和效率性。我国《政府采购法》的制定是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设。二者都强调了效益择优、公平开放原则，但我国《政府采购法》体现了对国内政策目标的关注，如第9条规定了政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展。第10条规定了政府采购应当采购本国货物、工程和服务。而GPA更侧重于实现最充分和最公平的竞争。因此，我国在未来加入GPA后，应当在有关政府采购的法律中对国际性竞争做出与GPA的两个基本目标相适应的规定。
(三)适用范围
1.关于适用主体
GPA适用于各成员在其承诺表所列出的政府部门(包括政府部门的代理机构)以及直接或实质上受政府控制的企业和事业单位的名单。只有被列入名单的实体在进行政府采购时才适用GPA，名单之外的其他政府部门、机构或企事业单位的采购则不受GPA的约束。我国《政府采购法》规定的采购主体是指各级国家机关、事业单位和团体组织。显然，我国为了保证企业经营自主权的落实，未将国有企业和国有企业控股企业纳入调整范围，这主要是考虑到我国国有企业和国有企业控股企业面广量大，其职能和国家机关、事业单位和团体组织有所不同。
2.关于适用对象
GPA适用于货物、工程、服务以及货物加服务的任何组合，各成员的具体承诺详细地列在其承诺表中。我国《政府采购法》规定政府采购的对象是依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。在这一点上两者基本一致，但《政府采购法》在将“工程”纳入政府采购范围的同时，又规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，没有进一步规定工程采购应当遵循的实体规范。由于管理不明确，导致工程采购与货物服务采购在管理及操作上出现了明显的分离与混乱，并自发形成了一种特定的局面：货物和服务采购由政府集中采购机构等执行，财政部门管理;工程采购遵循《招标投标法》程序，由各工程主管部门自行采购、自行委托、自行管理和仲裁。
3.关于采购限额
各成员在其承诺表中针对各级采购实体分别规定了不同的货物、工程和服务的门槛价。凡是估计的合同价值不少于该门槛价的采购项目，均应适用GPA。GPA对中央政府采购实体统一规定的货物或服务门槛价为13万特别提款权。对地方政府采购实体和其他采购实体，GPA则没有统一规定，其门槛价由各成员在加入GPA时做出承诺。各成员对其他采购实体所作的承诺，大部分都是双边的，即只对做出同样承诺的成员适用，而不适用最惠国待遇原则。我国《政府采购法》第7条规定：政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布;我国并未对限额标准做出明确具体的规定，实践中各地实际操作的限额一般都比较低，如果以后对其他成员开放，这样的规定显然不利于与保护本国企业。实际上，按照国际通行惯例，地方限额一般都要比中央高。所以在今后的实践中，我国要在既充分考虑地方实际情况，坚决杜绝营私舞弊行为的同时，还要在符合国际惯例的前提下，合理明确有关限额规定。
(四)政府采购方式
GPA规定的采购方式有三种：公开招标、选择性招标和限制性招标。公开招标即所有有兴趣的供应商均可参加投标的招标方式;选择性招标即由采购实体邀请的供应商参加投标;限制性招标是允许采购实体与单个供应商或者分别与各个供应商进行单独接触的招标方式。GPA规定在十种情形下可以采用限制性招标方式，除此之外均应采用公开招标或选择性招标方式。但对于公开招标或选择性招标各自的适用条件，GPA并没有进一步明确。我国《政府采购法》规定政府采购采用以下方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等政府采购方式，并规定了适用各种方式的条件，同时要求公开招标应作为政府采购的主要采购方式。但由于对公开招标以外的其他采购方式缺乏严格、具体、有效的限制条件，使得该法确立的公开透明、公平竞争及公正等原则无法得到有效贯彻，影响了政府采购功能的实现。
(五)救济制度
GPA的救济制度主要规定在第18条和第20条。第18条规定了“供应商质疑的国内审议程序”，第20条规定了参加方之间的“磋商和争端解决”机制，二者共同构成了GPA的双层救济机制。第18条“供应商质疑的国内审议程序”的核心内容有三：其一，每一参加方应提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法审议程序，保障供应商就拥有或曾经拥有利益的涵盖采购向采购实体提出质疑。其二，每一参加方应当建立或者指定至少一独立于其采购实体的公正的行政或司法主管机关，接受和审查一供应商在一涵盖采购过程中产生的质疑。而且，法院之外的审查机构应当接受司法审查，除非具备GPA规定的严格程序。其三，每一参加方应当采用或设立保持供应商参加采购机会的快速临时措施，此类临时措施可造成采购过程的中止，同时应当建立对违规采购的纠正及对遭受的损失或者损害的赔偿机制，赔偿可以限于准备投标的成本或者有关异议的成本，或者包括二者。第20条规定的“磋商和争端解决”机制中的“磋商”指参加方之间就有关争议进行磋商，“争端解决”则指参加方可以就争议诉诸WTO的争端解决机构。
《政府采购法》为了保护供应商的权利，专门设置了“质疑与投诉”一章，分别规定了询问、质疑、投诉、行政复议、行政诉讼等救济途径，但具体制度设计有待完善。
二、与GPA衔接，完善我国的政府采购法律制度
对照我国现行政府采购制度存在的突出问题与GPA的基本要求，我们可以清楚地看到我国现行政府采购制度与GPA基本要求的主要差距。可以说，我国现行政府采购制度在采购范围、方式、程序及救济等方面存在的突出问题基本上就是与GPA要求不相适应的领域，需要修改完善以满足我国加入GPA之需。
(一)合理界定政府采购范围
一是借鉴GPA及各国实践，将承担一定公共职能、具有一定垄断性、其决策受政府政策直接影响的一定范围内的国有企业纳入政府采购的范围。我国加入GPA与欧美等发达国家的分歧焦点在于国有企业是否应当纳入政府采购实体范围。对此问题需要认真研究、客观对待。一方面，我国与西方发达国家的国情很不相同，这种不同不仅体现在发展程度方面，更突出地表现为我国的公有制主体地位，即我国的国有企业规模是西方发达国家所不可比拟的。如果完全按照西方发达国家的要求将我国的所有国有企业都纳入政府采购范围，显然不利于我国民族产业的保护及国家利益。但另一方面，将国有企业完全排除政府采购范围，既不现实，也不一定符合我国的国家利益。因此，建议以国家对国有企业的控制或影响程度为标准，全面权衡利弊，将承担一定政府公共职能、具有一定垄断性、直接受政府政策影响的一定范围的非竞争性国有企业纳入政府采购范围。
二是理顺《政府采购法》与《招标投标法》的关系。政府采购法律体系应以《政府采购法》为核心构建，《招标投标法》应在《政府采购法》的框架内完善。因此《政府采购法》应明确规定工程采购必须遵循的实体规定，并规定工程采购的招标投标程序适用《招标投标法》，结束目前工程采购法律适用不明及事实上基本游离于政府采购范围之外的状况。
三是以“政府目的”标准替代现行《政府采购法》中的“使用财政性资金”来源限制标准，将通过银行借款、向公众发行债券及其他融资方式取得的，事实上要由财政来承担终局责任的非财政性资金采购纳入政府采购的范围。
(二)尽快出台配套法律法规，建立政府采购的法律法规体系
要尽快出台《政府采购法实施条例》，以明确财政性资金、国货标准等基本问题。此外，应研究制定有关保护民族产业、扶持落后地区及少数民族产业，以及促进中小企业发展等方面的政府采购法律法规;提升现有保护环境、促进企业自主创新等方面政府采购规章及规范性文件的立法层次，真正建立符合我国国情及GPA要求的政府采购法律法规体系。
(三)规范采购方式与程序，实现政府采购的透明与公正
采购方式方面，遵照GPA对采购方式的要求，修改《政府采购法》与《招标投标法》等法律法规，将竞争性谈判与单一来源采购整合为有限招标，与公开招标、邀请招标一道纳入《招标投标法》的规范范围，废除与GPA不相容的询价等采购方式。
采购程序方式方面，以公开、透明、公平、公正为原则，按照GPA对采购公告、参加采购条件、供应商资格、谈判、电子拍卖、投标处理和合同授予，以及采购信息披露等程序的具体要求，修改完善相关法律法规。
(四)完善救济制度，切实保障当事人权利和政府采购制度的有效运行
首先，设立独立于财政部门和发展改革部门的政府采购监管、投诉处理部门，或者将这一职责划归审计部门行使，实现“管采分离”和投诉处理部门的独立。
其次，取消《政府采购法》对质疑、投诉范围的限制，根据GPA的基本要求，规定凡是在整个政府采购过程中利益受侵害的供应商都有质疑、投诉的权利。
再次，废除质疑为投诉前置程序、投诉为行政复议或行政诉讼前置程序的双前置制度设计。对不服投诉处理决定或投诉受理机关逾期未作出决定的投诉人，赋予其依法提起民事诉讼的权利。
最后，规定与前述投诉、诉讼救济制度相配套的自动暂停政府采购制度及相应的制约恶意投诉人的财产保全及赔偿制度。在供应商提出投诉的情况下，除非出于非常急迫的重大公共利益等需要，否则采购人应在收到投诉处理部门受理投诉通知书时自动暂停政府采购行为，直至投诉裁决生效或者民事诉讼终结，并根据投诉处理部门或法院的裁决进行相应的采购程序。
SCISSCIAHCI
