发布时间：2015-03-24所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总称，是市场的主体法。其意义：鼓励投资创业;强化公司的意思自治;加强对债人的保护;加强对中小股东利益的保护;强化公司社会责任和职工保护措施。 关键词：公司法,法学制度, 政工论
摘要：公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总称，是市场的主体法。其意义：鼓励投资创业;强化公司的意思自治;加强对债人的保护;加强对中小股东利益的保护;强化公司社会责任和职工保护措施。
公司法有广义和狭义之分，狭义的公司法是指《中华人民共和国公司法》(1993年(癸酉年)12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正 根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行)。广义的公司法是指 规定公司的设立、组织、活动、解散及其他对内对外关系的法律规范的总称。它除包括《公司法》外，还包括其他法律，行政法规中有关公司的规定。
关于设立中公司的终结点，学者争议不大，基本上都同意施天涛先生的观点：在公司有效登记的情况下，终止于登记的完成;在设立失败登记不成功的情况下也归于消灭。至于有学者，更进一步阐述到，在公司设立失败的情况下，设立中公司消灭并退回到发起人合伙状态。但是在设立中公司的起算时间点上，则有较大争议。赵旭东先生认为，设立中公司“始自公司章程之订立”，而施天涛、刘乃忠、戴瑛等则认为应该从发起人合伙订立时起。鉴于设立中公司与合伙的巨大差别，笔者认为设立中公司不是一种合伙，它的根本更在于它的社团性。因此设立中公司的起止时间应从公司章程订立到完成公司登记这个阶段。
学者们基于各自对设立中公司特点和它的起止时间的不同认识提出了各自不同的说法。因此无从复上述差异的必要。
把设立中公司当作无权利能力的一种是传统民法的观点。例如《德国民法典》第22条的规定，“以营利为目的的社团，在帝国法律为特别规定时，得因邦的许可取得权利能力。”以及当时很多学者的观点也与此类似。无权利能力说的主要内容是：设立中公司因为还未在公司登记机关登记成立，所以不得享有法人权利能力。上面已经提到过，一种社会实体是否为法律所承认不单是由法律说了算，而是由社会需要所决定的。无权利能力社团说所具体体现的时代背景刘得宽先生认为大致是这样的：在资本主义成立的早期，人们强调人要获得身心的自由就必须从宗教和家庭的束缚下解放出来，以至于反团体的思想极为强烈。早期坚持此种观点的学者认为设立中公司是一种合伙，到了近代，随着法人制度的发展，人们普遍认识到合伙的个体性和设立中公司的社团性的差异，因此多倾向于同一体说。学者韩松认为，在我国法中的其他组织，实际上是一种无权利能力社团，但是依据民事诉讼法解释的相关定论，他认为设立中公司不是一种其他组织。笔者基本同意他的观点。
这种观点也发端于德国，并直接导因于德国民法典第54条的规定。帝国时期，帝国法院的判决曾认为：“筹备中的有限公司与登记成立后的公司具有同一形象，二者并非不同的团体，二者本质相同”。此学说认为设立中公司与成立后的公司是同一主体，只不过二者处于不同的阶段而已。但是这种学说对设立中公司与成立后的公司不作严格区分。因此，学者毛健铭先生认为这种观点的一个必然后果是“对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格造成致命的冲击。”台湾学者柯芳枝，内地学者龙卫球等先生却赞同同一体说，他们认为“设立中公司与成立后的公司实为一体，因此，在必要的范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司”。但笔者认为这种观点虽然表面上认可同一体说实际上是在承认修正的同一体说，因为同一体说区别与修正的同一体说的关键就在于它主张成立后的公司对设立中公司的行为应该概括的承受，既然上面提到了“在必要的范围内”那么这实际上是在承认修正的同一体说。
20世纪50年代，在认识到了“同一体”的各项缺点后，德国联邦法院抛弃了该观点，改采“修正的同一体说”。该说继承了“同一体”说认为的设立中的公司与成立后的公司罩于同一目的之下的观点，但在对成立后公司对设立中的公司行为后果的继受上却采取了谨慎的态度，即认为仅对公司设立所必要的行为的法律后果，成立后的公司才予以当然接受，否则并不为成立后的公司所承受。这一观点为我国大多数学者认同。
在民事权利能力能否设限上，学者争议很大。在传统民法上是以抽象的方式对它加以使用，在解释上并不涉及它的具体问题，只有“有”或“无”的问题。德国法学家法布里求斯最早提出传统民法理论在赋予主体民事权利能力时过于追求抽象平等，而未考虑到现时具体的差别，这样导致的一个负面影响就是对社会生活中实际存在的很多主体的忽视。孙宪忠先生认为：现代民法中，存在着人格的两个目标相反的法律运动：抽象人格到具体人格，具体人格到抽象人格。何勤华先生、刘得宽先生也赞同人格制度发展的一个方向是从抽象人格到具体人格。但是马俊驹先生、张翔先生认为：对于抽象人格的否定，是以否定民法的平等原则这一基础原则为代价的。国内很多学者，例如梁慧星先生、王利明先生等均认为权利能力是概括性的，它具有不可分性。在这个方面由于涉及一些民法基本理论问题，鉴于笔者学识有限和本文宗旨的要求不做进一步深究。但笔者人倾向于民事权利能力可设限，并以次作为文章理论的基础。
关于民法主体制度的发展，笔者大略以罗马法、法国民法典、德国民法典和我国的民事主体制度作为参考标准。在罗马法上，龙卫球先生认为：随着历史的发展，国家逐渐深入，首先发生了氏族的分裂，主体单元落实到家庭，接着家庭再次分裂，家庭继续让出主权性，主体单元开始投向个人，突破原始团体的整体性局限，从法律上释放出个人的独立性。在团体是否为民事主体上，马俊驹先生、余延满先生进一步论述到：禁止罗马市民成立各种民间和私人团体，只承认公共团体或由国家兴办的团体的独立人格，这些公共团体的财产大都是国家的财产，因此，这些团体基本上没有属于自己的独立的财产。
法国民法典确立了民事主体的平等性，废除了罗马法上的某些自然人不具有人格和人格减等的制度。但稍显不足的是它规定只有具有法国国籍的人才能享有人格。法国民法典为人诟病的还在于它对法人制度的有意忽视。虽然在其后的1807法国商法典和对民法典的修改使得其承认了法人制度，但是还不能说它们在价值意义上已经建立了民事主体二元制，因为它们在法律结构的处理上，正如龙卫球先生说的：“在法国民法最深层的法律结构中，其立法思想所承认的法律人格，只有个人或自然人;团体或法人不是法律价值观念中的主体，只是商法所承认的作为商业经营技术意义上的主体，这种团体主体，其价值主体仍然是个人的主体性”
德国民法典全面确立了法人制度，德国民法典以69条之多对法人制度作了系统的规定，其内容涉及法人民事能力的四要素(民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力和民事诉讼能力)、法人的分类(包括社团法人、基金会和公法人)、公司的设立、公司的清算等。
从19世纪到20世纪，就主体制度上，何勤华先生认为：法律的发展轨迹是沿着单一主体制——二元主体制——多元主体制的方向发展。综上笔者认为把设立中公司作为另一民事主体是行得通的。
从总体上来说，我国法律在设立中公司的规定方面是非常欠缺的。在民事主体法律方面，民法通则作为规定我国民事主体的主要法律，它所规定的民事主体只有公民(自然人)和法人，并且在公民一章中还规定了个人合伙、农村承包经营户、个体工商户，在法人一章中还规定了联营。从总体上来说，我国法律在设立中公司的规定方面是非常欠缺的。在民事主体法律方面，民法通则作为规定我国民事主体的主要法律，它所规定的民事主体只有公民(自然人)和法人，并且在公民一章中还规定了个人合伙、农村承包经营户、个体工商户，在法人一章中还规定了联营。刘乃忠先生、戴瑛先生先生认为我国现在的民事诉讼法解释第40条其实是对其他组织的界定，但不是对设立中公司概念的阐述。
赵旭东先生认为，我国现目前有最高法院2003年制订的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》和2006年制订的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》二个征求意见稿，但是这两个意见稿都因分歧过大而未形成最终的司法解释。
法律的功能之一就是对社会主体的引导，但是由于法律制度的欠缺以及司法解释的矛盾而引发的法律规范的冲突导致在公司设立实践中的混乱。在公司设立过程中，本来由于设立公司承担法律责任的风险巨大，而且法律对其归责模式规定的混乱使得公司发起人不敢大胆发起设立公司的活动，公司的潜在股东也不敢轻易投资设立中公司以及公司债权人基于对设立中公司的不信任也不太愿意与其签定合同。因此应当对我国在设立中公司方面的制度进行完善。但考虑到我国现目前民事主体的结构，如果直接从立法的角度出发肯定是一项巨大而长期的工程，所以可以由司法解释先行，这样既可以为将来立法积累一定的经验，也能够一定程度上达到为设立公司指路的作用。
SCISSCIAHCI
