发布时间：2015-05-11所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：诉讼法指的是规定诉讼程序的法律的总称，是打官司时所应遵循的行为规范。诉讼法是典型的法律程序法。在中国有三大诉讼法，分别是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。在法治比较发达的国家，除了以上三大诉讼法外，一般还有宪法诉讼。 关键词：诉讼法
摘要：诉讼法指的是规定诉讼程序的法律的总称，是打官司时所应遵循的行为规范。诉讼法是典型的法律程序法。在中国有三大诉讼法，分别是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。在法治比较发达的国家，除了以上三大诉讼法外，一般还有宪法诉讼。
关键词：诉讼法,实物法,高工论文范文
实物法又称实物量分析法，也称定额实物法，是根据工程具体工作内容、工作要求、施工条件以及确定的施工规划对主要建筑安装工程项目进行资源配置而编制项目投资的一种方法。项目投资由直接费用和间接费用两部分组成。项目直接费用以单项工程为研究对象，根据单项工程的实际工程量、工程进度要求、现场的施工条件拟定该项目的施工规划，配备必要的人工、材料和施工机械等主要资源，通过计算各种资源的消耗总量并乘以资源的单位价格得到项目直接费用;项目间接费用则以整修标段工程为研究对象，主要包括施工管理费、施工辅助工程费、施工过程中的风险、需缴纳的各种税费以及其他费用等，这些费用也是通过资源配置的方法逐项进行分析计算，从而得出项目总的间接费用。间接费用一般应按一定标准或比例分摊至相关的直接费项目中。项目直接与间接费的总和即为项目投资。
在德国，立法者曾经把实体法上的请求权与诉讼标的混为一谈，直接把民法上的请求权作为诉讼标的。后来的研究表明，用实体法上的请求权来说明民事诉讼中当事人提出的诉讼请求并不能取得令人满意的结果。在民法中，请求权是要求他人作出一定行为或不得作出一定行为的权利，是一项客观存在并实际发生作用的权利。诉讼中的情况则不同，原告提起诉讼的时候，他只是向法院主张了一项实体法上的权利，该权利是否存在，要经过审理后才能确定。法院审理后否定原告所主张的请求权、驳回原告诉讼请求在审判实务中是常有的事，但我们总不能由于诉讼请求被驳回，就断言本案不存在诉讼标的。另一方面，民事诉讼中还有消极的确认之诉，该类诉讼是原告请求法院判决确认某项民事实体权利不存在之诉。在这类诉讼中，原告并没有主张自己享有实体法上的请求权，如果把诉讼标的定位于实体法上的请求权，就会得出在消极的确认之诉中不存在诉讼标的的荒谬结论。诉讼标的是法院审理和裁判的对象，如果不存在诉讼标的，法院又如何开始和进行民事诉讼程序呢?正是从对上述现象的反思中，诉讼法学者认为不能简单地用实体法上的请求权来说明诉讼标的。每一个民事诉讼都有其诉讼标的，诉讼标的不是实体法上的请求权本身，而是原告通过法院向被告提出的一项关于民事实体权利的主张，即诉讼请求，或者说是被当事人主张的请求权。民事诉讼法学中的不少基本概念、基本理论，都具有与诉讼标的相似的经历。如诉权学说从开始依赖民事实体法的私法诉权说到后来发展为反映民事诉讼法本质的公法诉权说;当事人的概念经历了从实体当事人到程序当事人的转变;对既判力的本质的解释从实体法上的既判力学说走向诉讼法上的既判力学说。如今，民事诉讼法学已经形成了自己的理论体系，但我们不应当忘记那些作为批判和反思对象的实体法概念、学说对民事诉讼法理论发展的贡献，尤其是需要关注那些被扬弃理论中的合理成分。例如，在坚持诉讼法既判力理论时，不应忽视实体法既判力理论所强调的，发生法律效力的判决具有确认权利产生或消灭的功能，会重新塑造发生争议的当事人之间的民事法律关系，即使是错误的生效判决也不例外。这也正是我们需要再审制度的理由。第三，大量程序问题的解决，离不开对实体法的研究。民事诉讼法规制的是程序问题，是要求当事人、诉讼代理人按照既定的程序规则进行诉讼，要求法院根据事先规定的程序审理案件和作出裁判。但是，程序问题的处理往往离不开实体法的帮助，或者说需要根据实体法的规定来解决程序问题。例如地域管辖，虽然民事诉讼法对合同纠纷的管辖规定由合同履行地或者被告住所地的法院管辖，但何为合同履行地，常常需要根据合同法的规定来确定。又如当事人是否适格的问题，也需要依据双方当事人与争议的具体的实体法律关系作出判断。一般而言，实体法上的权利人作为原告，为原告适格，以实体法上的义务人作为被告，为被告适格。再如本次民事诉讼法修订拟增加的公益诉讼，《民事诉讼法修正案草案》第9条对公益诉讼的规定是：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关社会团体可以向人民法院提起诉讼。”这里法律规定的机关究竟是指哪些机关，就要根据实体法的情况来确定，而目前只有《海洋环境保护法》规定了行使海洋环境监督管理权的部门有权代表国家对污染责任者提出损害赔偿要求。第四，实体法的变化，会对程序问题产生重大影响。确定当事人，在民事诉讼中是一个前提性的程序问题。对于是否需要追加当事人，是一个需要联系实体法的规定来解决的问题。过去我国的司法实务习惯于把连带责任作为确定共同诉讼的依据，如在关于保证关系的诉讼中，根据有关司法解释，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。这一司法解释是在担保法颁布前做出的，1995年我国颁布了担保法，担保法把保证的方式分为一般保证和连带责任保证。对一般保证的保证人，法律赋予保证人先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。”担保法这一规定的用意在于，如果保证合同约定的是一般保证，在合同未履行时，债权人应当首先向债务人请求履行，只有在针对债务人的法律救济手段穷尽后，债权人才能够请求保证人履行。但同时，法律又通过赋予保证人以抗辩权的方式促使债权人首先向债务人主张权利。与此一制度设计相配套的诉讼当事人的安排应当是，债权人只起诉保证人在程序上并不违法，法院也不需要把被保证人追加为共同被告，而是在受理诉讼后，静观被告方的反应，如果保证人不向法院主张先诉抗辩权，法院的审理程序就应当进行下去，并在查明主债务合同与保证合同均有效且债务人未履行义务的情况下判决支持原告的诉讼请求。而如果保证人主张了先诉抗辩权，且债权人未能满足向债务人主张权利的前提条件，法院就应当驳回债权人针对保证人的诉讼请求。
在一般保证合同中，保证人对债权人承担的仅仅是补充责任，债权人在行使请求权时，存在着明确的先后顺序。如果债权人只是针对保证人提起诉讼，就没有必要追加债务人作为共同被告后，让保证人与债务人一起共同应对债权人的诉讼，而是应当通过先诉抗辩权的作用，让保证人尽快地从诉讼中解脱出来。这样才符合担保法关于先诉抗辩权的制度设计。第五，民事诉讼中疑难问题的解决，需要实体法理论的协助。对于债务人违约引起的借款合同纠纷，债权人是否可以在第一个诉讼中主张本金，然后在第二个诉讼中再请求被告支付利息，是一个理论界存在重大争议的问题。有观点认为本着纠纷一次性解决的原则，债权人应当在第一次起诉时就同时主张要求被告支付本金和利息，而不得就本金与利息分为两次进行诉讼，如果债权人分两次诉讼，法院就应当根据“一事不再理”的原则，对第二个诉讼裁定不予受理。另一种观点则认为应当允许债权人就本金和利息先后提起诉讼。第一种观点的法理依据是“一事不再理”。“一事不再理”是指对法院已经受理的纠纷，或者已经审理和裁判过的纠纷，当事人再就同样的纠纷提起诉讼时，法院不应当再次受理，否则既损害了对方当事人的利益，又浪费了司法资源，还可能导致不同法院对同一纠纷做出相矛盾的裁判。在诉讼中实行“一事不再理”原则当然是必要的，但在适用这一原则时，首先需要确定原告第二次请求法院裁判的纠纷与第一次的纠纷是否是同一事件。如果是同一事件，适用“一事不再理”原则就有充分的理由;反之，如果属于表面上相似但实质上并不相同的事件，适用该原则拒绝受理便构成程序错误。辨别前后两个诉中提出的请求是否为同一事件，离不开对请求权的分析和界定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。贷款人在把约定的款项交付给借款人后，对借款人既有权要求其偿还本金，又有权要求其支付利息。这两种权利尽管规定在合同法的同一个条文中，写在同一份合同中，属于同一个生活事实，但在实体法上，却应当看作两个独立的请求权。既然是彼此独立的两个请求权，就应当构成两个不同的诉讼标的，前后两个诉的诉讼标的不同，又怎能适用“一事不再理”原则来拒绝受理后一个诉呢?法院应当受理贷款人提起的第二个诉的理由还可以从处分原则和既判力的理论中得到说明。根据民事诉讼法中的处分原则，贷款人有权选择在第一个诉讼中请求借款人偿还本金，再在第二个诉讼中请求借款人支付利息。按照既判力的理论，实质的既判力仅针对通过诉或者反诉提出的请求权产生效力，也就是既判力只能涵盖本案的诉讼标的。如果贷款人在第一个诉讼中只要求偿还本金，本案的审理和裁判对象只能是关于本金的请求权，既判力也只能对作为本案诉讼标的的本金的请求权发生。贷款人在第二次诉讼中提出利息的请求权，是一个新的诉，对于后诉法院也就不能以“一事不再理”作为依据拒绝受理。
走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学，需要民事实体法学者关注民事诉讼程序问题，积极参与到同民事实体法紧密相关的程序问题的讨论中来。在民事诉讼中，有些问题既是程序法问题，又是实体法问题，或者说在同一问题上兼有程序与实体的双重品格。对这样的问题，仅仅从程序法或者实体法方面进行研究显然是不够的，难以取得令人满意的结果。如果实体法学者与诉讼法学者共同参与讨论，进行研究，就能够对问题做更全面、更深入的分析，这样的协同研究，既促进了民事诉讼法学的发展，又推动了民法理论的创新。诉讼标的理论中“新实体法说”的提出是实体法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功范例。诉讼法学者对“旧实体法说”的批判引起了民法学者的关注，使得他们觉得有必要重新审视民法中原来的请求权竞合的理论。首先尝试反思与重构请求权竞合理论的是德国学者尼克逊(Niknsch)。尼克逊认为请求权竞合属于民法的学说，由此引发的诉讼上的问题需要由民法学者自己来修正。他提出：因同一事实关系而产生以同一给付为目的的数个实体法上的请求时，不应当固守旧的理论，把它看成数个实体法上的请求权出现竞合，而应当看成只存在一个实体法上的请求权，而这一请求权存在数个法律基础。在请求权法律基础竞合的情况下，只存在一个诉讼标的。于是，通过挪动请求权竞合与法律竞合的界限，尼克逊成功地解决了“旧实体法说”给民事诉讼带来的问题。另一位德国民法学者亨克尔(Henckel)则试图通过对请求权作用的分类来解决“旧实体法说”引发的问题。根据请求权作用的不同，亨克尔将其区分为分类作用的请求权、法律适用作用的请求权、经济作用的请求权，并指出用来识别诉讼标的的只能是经济作用的请求权。德国民事诉讼法教科书常常用乘客乘坐有轨电车遇交通事故受伤的例子分析诉讼标的。在该案例中，经济作用的请求权表现为乘客有权要求电车公司赔偿自己的损失，这一请求权如果通过处分行为转让的话，仅能转让一次，因而尽管从法律适用看原告存在合同与侵权两个请求权，但经济作用的请求权只有一个，所以也只有一个诉讼标的。上个世纪70年代，日本民法学者石田穰投入举证责任问题的论战，与民事诉讼法学者共同推动了日本民事举证责任理论的发展。我国民法学者王利明、杨立新参与举证责任分配、推定等问题的研究，对民事证据理论做出了积极的贡献。这些都是民法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功例证。我国民事诉讼法学研究的繁荣，需要实体法学者的加入，期待今后能有更多民法学者参与民事诉讼程序研究。
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