发布时间：2014-07-23所属分类：经济论文浏览：1次
摘 要： 论文摘要：尽管早在 16 世纪的荷兰金融市场和 19 世纪的英国证券市场就己经出现了操纵行为，操纵现象历史久远，但从各国的法律来看，仍然没有一个较为统一或普遍认同的概念。因此，如何参考和借鉴国外成功经验对操纵证券市场行为进行准确统一定义便成为了难
论文摘要：尽管早在 16 世纪的荷兰金融市场和 19 世纪的英国证券市场就己经出现了操纵行为，操纵现象历史久远，但从各国的法律来看，仍然没有一个较为统一或普遍认同的概念。因此，如何参考和借鉴国外成功经验对操纵证券市场行为进行准确统一定义便成为了难题。笔者在下文主要就美国的立法经验、案例对此展开论述。
关键词：操纵证券市场行为,主观故意,举证责任倒置,兜底条款,“抢帽子”交易
引 言
1814 年的英国正处于抵抗拿破仑的侵略战争之中，伦敦突然传来联盟军占领巴黎和拿破仑被杀的消息，致使国内股价飞涨，其后发现传言不实而又导致了股价大幅下跌。而最终才发现是国内几个人合谋，利用联盟军国家希望尽快结束战争的心理先后两次冒充军人散布谣言、欺诈公众，并趁机通过股票交易牟取利益，这便是英国早期最著名的操纵证券市场案例。自此，西方各国关于操纵证券市场行为的规制理论与司法实践不断发展，形成了典型的英国式自律性监管模式、美国式立法型监管模式和介于前述两者之间的德国式立法与自律并重的监管模式。 1990 年末上海证券交易所和深圳证券交易所相继成立，标志着我国证券市场的正式形成。我国的证券市场属于舶来品，相关的证券市场结构形态、交易制度、管理制度及其法律规制模式均借鉴甚至照搬境外发达国家和地区的成功经验，同时，境外成熟证券市场中频发的操纵证券市场行为也接踵而至。操纵证券市场的行为人为干预了证券市场的供需关系，影响了股票交易价格的正常形成，严重损害了投资者的合法利益，并给证券市场资源配置功能的正常发挥造成了极大的不良影响。相较于国外成熟的证券市场，我国仅成立二十多年的证券市场仍处于发展的初级阶段，法律监管体系尚不完善，各种证券违法犯罪行为层出不穷，给中国证券市场及其投资者带来了巨大的挑战和灾害。
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同时，为了发展、完善我国的证券市场，立法者也出台了包括《中华人民共和国刑法》第 182 条、《证券法》《禁止证券欺诈行为暂行办法》(已失效)《证券市场操纵行为认定办法》等一系列的法律法规,及最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》相关司法解释。其中针对操纵证券市场行为已建立了较为完善的法律规制制度。 尽管我国通过上述一系列的法律法规操纵证券市场行为进行规制，然而在司法实践中打击效果却不尽如人意。如何参考境外打击操纵证券市场违法犯罪行为的立法及司法实践，进一步优化我国的相关理论与规制制度，是我们目前促进证券市场良性发展的紧迫任务之一。本文通过研究多个发达国家和地区打击操纵证券证券市场违法犯罪制度，旨在厘清操纵证券市场行为的定义，并在此基础上，针对一些疑难、争议点如行为主观故意的认定标准、兜底条款适用 等问题进行专题研究。在介绍国外立法实践前提下，结合我国现有打击操纵证券市场行为规制制度，为相关立法提出建议，以期能够使我国操纵证券市场行为的规制制度更为完善。其中，由于笔者专业所限，着重针对操纵证券市场行为的刑法规制制度展开研究，相关的民事、行政规制制度在文中就不再展开深入研究。
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一、操纵证券市场行为定义的厘清
(一)操纵证券市场的客观定义
Daniel Fischel 教授和 David Ross 教授在两人合著的《法律是否应该禁止金融市场的操纵行为》中指出，广为接受的“操纵”定义有两种：一种是“诱使人们进行股票交易或者是人为地操纵股票价格的行为”，这个定义被很多学者所接受;另外一种是“故意干预股票市场的自然供需关系。无论是在理论上的研究还是在通过刑法的规定规制操纵证券市场行、追究行为人的法律责任，必须先对操纵行为在内涵及其外延有着清晰的了解，也即对操纵证券市场行为的准确定义。《布莱克法律词典》对“操纵”的解释为“通过制造活跃交易现象而抬高或者压低证券价格的非法行为”。《布莱克法律词典》的解释过于简单，不能全面概括出操纵证券市场行为的一般形态及其特征。操纵证券市场的行为类型本就纷繁复杂，监管者想要发现和查处本来难度就比较大，而且随着科技的不断进步发展，操纵的手段也处于时刻变化之中，有学者认为，若严格限定了操纵证券市场行为的含义，反而会使操纵者有机可乘，脱离法网监管范围。笔者认为，此种观点有其一定道理，但因此而不明确操纵证券市场行为的定义，会给执法者带来极大的执法随意性，并且在规制操纵证券市场行为时缺乏法律底气，无疑是饮鸩止渴。
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(二)操纵证券市场的主观定义
在美国相关证券立法、案例中，“恶意”(mens rea)是行为人构成操纵证券市场罪的必备要件。这里所说的“恶意”具有以下三个构成要件：(1)行为人主观上故意使股票价格朝其预期的方向发展;(2)行为人主观上相信，股票价格朝其预期的方向发展原因在于其实施的操纵行为;(3)且获利的唯一原因是行为人故意实施的交易行为，而不是由于行为人所掌握的其他宝贵信息。也就是说，如果行为人在实施交易行为时主观上是善意的(比如，行为人主观相信即使不是由于自己的交易行为，股票价格也会向自己预期的方向发展;或者行为人基于其合法掌握的足以导致股价背离“正确价格”方向发展的且外界所不能知悉的重要信息，而实施的交易行为。)，那么交易行为便不能认定为操纵行为。正确的态度应该是要求立法者在制定相关法律法规时有大幅度的概括性，既要包含现实存在的大部分操纵行为，同时规定兜底性条款，又要赋予执法机关一定的自由裁量权，以便于对操纵行为进行认定。世界范围内看，拥有成熟证券市场的国家和地区的法律传统、社会意识形态和操纵行为的法律规制体系的不尽相同，尽管早在 16 世纪的荷兰金融市场和 19 世纪的英国证券市场就己经出现了操纵行为，操纵现象历史久远，但从各国的法律来看，仍然没有一个较为统一或普遍认同的概念。因此，如何参考和借鉴国外成功经验对操纵证券市场行为进行准确统一定义便成为了难题。笔者在下文主要就美国的立法经验、案例对此展开论述。
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三、操纵证券市场罪的构成要件分析 ........... 14
(一)操纵证券市场罪的客体 ............ 15
(二)操纵证券市场罪的客观方面 .......... 16
(三)操纵证券市场罪的主体 ............ 17
(四)操纵证券市场罪的主观方面 .......... 18
四、操纵证券市场罪需要进一步厘清的问题 .......... 20
(一)主观要件的司法认定 ............ 20
(二)兜底条款的适用——以“抢帽子”交易行为为例 ........... 25
四、操纵证券市场罪需要进一步厘清的问题
(一)主观要件的司法认定
不管是在刑法理论还是在司法实践中，关于操纵证券市场罪主观要件的理解和适用均存在一些疑难和争议。笔者在前文已论述，操纵证券市场罪的主观方面是直接故意，间接故意、过失均不能构成本罪。这一观点是现在刑法理论界的通说，已取得了绝大多数学者的认同，但对于犯罪目的是
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