发布时间：2019-04-27所属分类：文史论文浏览：1次
摘 要： 内容提要：习惯法是否是有效的法学概念，这部分地取决于习惯在实践推理中扮演什么样的独特角色，以及该角色是否与法律的根本特征相冲突。现有的三种习惯概念哈特式的习惯概念、协作习惯论、构成性习惯论都未能揭示出习惯为行动者给出的理由的完整结构，一种
内容提要：习惯法是否是有效的法学概念，这部分地取决于习惯在实践推理中扮演什么样的独特角色，以及该角色是否与法律的根本特征相冲突。现有的三种习惯概念———哈特式的习惯概念、协作习惯论、构成性习惯论都未能揭示出习惯为行动者给出的理由的完整结构，一种完整的习惯概念必然是基于实质价值论证的。此种习惯概念将为习惯法概念的有效性扫清一些理论障碍。
关键词：习惯,习惯法,给出理由,法律的权威
本文尝试对习惯做一个概念分析，聚焦于习惯给出什么样的实践理由。具体方式是反对几种习惯的概念分析，这些理论要么将习惯看作无力给出实践理由的，要么将错误类型的实践理由归之于习惯。下面先对本研究的性质和意义作简要说明。第一个就是何为概念分析。概念分析并不等于语义分析。
在汉语中“习惯”一词具有的两种迥异的意义，它可以指动作或行为的规律性，例如：甲有说话挤眼睛的习惯，这是指在某情形下规律性出现的非意图性动作;再如：乙有早起伸个懒腰的习惯，这是规律性出现的意图性行为。这两个例子中的规律性动作模式或行为模式完全是描述性的，不具有评价功能，某日张三早起没有伸懒腰并不会被批评为错误。以本文关注主题来表述，上述“习惯”都不会为相关行为人给出实践理由。
与此相对，“习惯”一词又指代一种社会规范，此种习惯则具有评价指引功能，违反它的行为会被评价为不当，甚至是违背义务的。由此可见，同一词语之下完全可能涵盖两种性质很不相同的事物。在英语中反而有着相对清楚的标示，前一种习惯一般用habit指代，后一种用custom指代。与词语不同，概念的作用是对世界上事物进行分类，其指代具有相同性质的一类事物。作为一项哲学工作，概念分析则聚焦于对相同性质事物种类之本质的揭示。在这个意义上概念分析与语义分析是不同性质的工作。①
本文所作的概念分析针对的是custom，而非habit。理由很简单，与法律紧密相连的是作为社会规范的“习惯”，而不是作为外在规律性的“习惯”。我们所称的民间买卖习惯、分家习惯无疑都是社会规范意义上的。第二个说明是关于研究意义的，特别是为什么法律人要关心习惯的概念及其给出理由的性质。这源于习惯法概念所引发的疑难。习惯法是法学中一种基本的法律类型，其作为有效的法律概念很少被质疑，直到近期国内学者才对其提出有力的哲学质疑。②
可以取得共识的是，习惯是一个有效的概念，其在法律内外发挥着重要的指引作用。③有分歧的地方在于：(1)同样作为能够为人们给出行动理由的事物，习惯是否与法律的某些基本属性相斥，特别是法律能够给出权威性理由这一属性，以至于通过习惯方式不可能产生法律，因此不可能存在习惯法?只可能存在法律适用中所援引的习惯?(2)假如习惯法是存在的，它与其他类型的法律(制定法、判例法)给出的行动理由有什么不同?因此我们在遵循习惯法时应该关注习惯法的哪些重要特征?这些都是既重要又具有挑战性的法理学问题。
对这些问题的回答有赖于对习惯概念和法律概念的双重厘定，而前者在法理学中尤其缺乏系统的哲学分析，本文可以看作此方面的一种努力。本文将分为以下几个步骤展开。
首先，我将描述一些基本没有争议的习惯的典型特征，任何一个成功的习惯概念分析必须能够很好地说明这些特征④。其次，我将依次讨论三种习惯概念理论，这三种理论在不同方面失败了。检讨它们的失败之处也为我们寻求正确的习惯概念指明了出路。第三，我将推荐一种诉诸实质价值的习惯概念理论。最后是一个展望性的余论，谈谈此研究对于习惯法概念问题可能有何种前提性意义。
一、习惯的典型特征
作为社会规范的习惯有着如下典型特征，对习惯的概念分析如不能说明其中任何一个特征都将是失败的。
(一)特征
I：特定群体内人们行为大体一致
习惯都是存在于某一特定群体内的。而习惯的一个典型特征是人们大体上按照某种行为模式而行动，即具有行为上的大体一致性。这种一致性到底要达到什么程度?完全一致，还是有一半人如此行为即可?很难有一个量化的标准。⑤我们只能说，这里要求的“大体一致性”应该处于区间内一个较高水平的地方，在不同社会情境下也会有所不同。
需要说明的是，这一特征只是指向人们的外在行为，虽然这些行为都服从于理由的评价或者由理由驱动的，但特征I并不要求人们对一致的行为模式持有相同的理由⑥———那是特征III所要指出的特征。与习惯相对照，其他类型的社会规范则不必然要求这种行为的“大体一致性”，以制定法为例，当某一社会中大多数人都违背某一条制定法时，它仍然存在及有效;而遵循行为大体一致性的消失则意味着相关习惯不存在了。
(二)特征II：具有时间上的延续性
上述行为模式必须反复被人们遵循并延续一段时间，才能够判定某一习惯存在，这就是所谓的时间上的延续性。这是习惯区别于诸如制定法规范的重要特征。制定法规范往往可以没有“历史”，但习惯必须有自己的“历史”，绵延的历史是习惯概念的必然要素。习惯并没有一个被创制出来的明确时间点，习惯往往是随着时间的推移渐渐发展而成的。
“习惯突然诞生”这一观念是非常奇怪的。至于习惯的终结，则较为复杂，假如没有其他社会规范的介入，一般来说，习惯也没有一个明确的终结时间点，其消逝也是渐进的(或者说渐退的)。但是如有其他社会规范介入，则可能在某一时间点明确地“废止”一个习惯。例如，图书馆占座是沿袭已久的习惯，但图书管理员贴在布告栏的“禁止占座”的规定(类似于法律中的制定法)是可以在其生效伊始，瞬间终结占座习惯。但“习惯是有历史的”这一点也不能被过分夸大。这种习惯的“历史”无需特别“悠久”，习惯概念无需将“民族精神”、“历史传统”这些范畴作为自己的必然要素⑦。
(三)特征III：遵循行为与创制行为的不可分性
与没有明确的时间起点紧密相连的是，不存在独立的创制习惯的行为，创制习惯的行为往往和遵循习惯的行为是合一的。用约翰·加德纳的术语来表述，习惯不是被明示地创制出来的(benotexpresslymade)⑧。创制行为与遵循行为的可分性建立在创制规范权力授予给特定的机构或者个人，实现了规范创制的社会分工。⑨
这些机构或者个人一旦按照相应程序实施创制规范的行为，相应的社会规范在特定社会群体内就会存在。制定法就是如此，它是拥有立法权的立法机关按照特定程序创制的;判例法则介于两者之间，它可以是明示创制的，也可以是遵循行为与创制行为不可分的⑩。习惯背后则不存在这样的社会分工，某一遵循习惯的行为同时也是维系该习惯、增加习惯效力的(创制)行为，某一违背习惯的行为，也是将习惯推向灭亡的一小步。
(四)特征IV：遵循习惯的理由
部分地是“依赖于服从的”这个特征较为关键，分为以下几个方面给予详尽说明。第一，遵循习惯的行为是敏感于理由的、有意识的行为。习惯作为规范性存在其主要功能就是为行动者给出理由，指引人的行为。这一重要特征在一些粗糙的习惯观念中并没有得到应有的重视。
有人常说，“习惯成自然”，这似乎意味着遵循习惯是自然而然发生的、潜移默化的，甚至是不加反思的，遵循习惯的人们因此也没有意识到习惯给出了行动理由。甚至有人认为，遵循习惯是下意识或者无意识的的模仿，这恰恰说明了习惯的力量所在。
但这些观点混淆了事物的性质与人们对事物性质的认知。人们对事物性质的错误认知并不能决定事物本来的样子。虽然习惯给出理由这一特征无法离开人类有意识的活动而存在，但这并不意味着人们不可能对习惯有错误的认知。把“不得闯红灯”这一规范当作对他人行为的模仿，这种认知确实可以存在，但这并不能否定该规范本质是提供行为指引，而不是诉诸无意识进行催眠。正如安德瑞·马默所说，遵循习惯的行为是“有潜在可能认识到习惯是给出理由的”輥輯訛。
第二，依赖于服从的理由是习惯概念的必然要素。这一特征标示出习惯与其他规范的不同之处。所谓依赖于服从的理由(compliancedependentreasons)是指，其他人实际遵循习惯是我遵循习惯的部分理由輥輰訛。很多具有大体一致性的行为模式(即符合特征I)背后的理由都不属于此类型。例如：某一群体内人们大体一致地不盗窃，但其理由来自于躲避刑罚，而不是他人也如此行动。人们是独立地依据某种相同的理由而大体一致地行动，“独立”就意味着，他人如何行动在其行动理由结构中不起任何作用。
再如：遵循制定法的理由并不必然是“依赖于服从的”，人们大体一致地遵循立法者颁布“不得闯红灯”的规则，人们遵循该规则是源于制定法的权威性地位，而不是其他人的实际服从。再如：人们一致同意并实际地遵循“不得闯红灯”的规则，这是源于“承诺需要被遵守”这一道德原则的力量，而不是其他人实际的服从。
综上所述，“依赖于服从的理由”实质上确立了习惯的独特的性质，确立了与其他规范(基于独立理由的规范、制定法规范、一致同意的规范)的分界。第三，依赖于服从的理由只是习惯给出的部分理由，而非全部。关于这一点不同的习惯概念理论是有分歧的，本文下面拟讨论的协作习惯论基本上把依赖于服从的理由当作习惯给出的全部理由。
但这是不合理的(详见下文第三部分)。习惯给出的将是一个理由结构，在其中依赖于服从的理由是必不可少的部分，但并非全部。“部分理由”这一特征还意味着依赖于服从的理由可以与权威性理由(包括作为其子类的法律理由)共存。
从依赖于服从的理由自身来看，其并不必然是权威性理由，即按照约瑟夫·拉兹的理论，其不必然是排他性理由，也不必然给行动者带来义务。輥輱訛例如：文字书写习惯给出的就是普通理由，书写者确实有理由按照正确的规范来书写，但一个人写错了字的偏旁并不违反任何义务;与此相对照，右侧通行的习惯则会给出排他性理由，使得人们有义务遵循该习惯。这种理由上的差异不是来自于“依赖于服从的理由”本身，而是来自于理由结构中的其他要素，具体到我们的例子中，是来自于习惯所规范的事务的性质。
还有一种权威性理由不是来自于事务的性质，而是来自于处理事务的权力分工，即某些人或者机构被授予规范行为的排他性权力，它们是实践权威。輥輲訛在说明习惯的特征III时，本文指出习惯的遵循行为与创制行为是不可分的，其不存在制定法、判例法背后那样的权力分工。但是习惯与实践权威并不是互斥的，在权威这种分工的内部，仍然可以存在习惯这种规范形式。
例如，官员群体(一种法律权威)之内并没有明确授予创制规范的权力，即没有形成明确的权力分工，但他们仍然形成并遵循着某种习惯规则。这种习惯所具有的权威性不是来自于“依赖于服从的理由”，而是来自于理由结构中的其他要素，即官员与普通民众的权力分工。这意味着权威性理由中可能包含习惯的成分。“来自于其他要素”就意味着：习惯给出的依赖于服从的理由是“部分理由”，它需要与其他理由相结合才能形成完整的理由结构。
习惯的独特之处在于其够给出的理由是“依赖于服从的”。前文指出，马默理论在这个问题上止步于形式性说明是不能让人满意的。我们认为，“依赖于服从的理由”能以其独特的方式实现了两种更深层次价值。其一，习惯“依赖于服从”的特性能够形成并不断增强稳定的预期。较为稳定的预期在某些情形下非常重要，即使在人们实际上遵循的行为模式并非最优，但该情形下任何迈向最优模式取得的益处都很小或无法实现，预期的价值在权衡中就会胜出。
其二，当一个社会存在罗尔斯所谓的“理性多元事实”輩輷訛，习惯“依赖于服从”的特性能够帮助人们达成重叠共识，作为合作框架。在这种深刻分歧存在的社会中，人们仍然需要合作，最有合理的合作框架就是，未能完全满足不同伦理立场、但与不同伦理立场并不根本冲突的框架，即以重叠共识为内容的合作规则。这里需要作出两个说明：
1.习惯并不是实现上述两种价值的唯一途径。政治权威、通过合意达成共识也能实现保护预期与解决理性多元分歧的目的。輪輮訛立法、仲裁、私人间的协议都是明显的例子。所以习惯只是实现相应价值的途径之一，而且未必是最有效的途径，但这并不能否认其是一种独立的途径。
2.习惯给出的“依赖于服从的理由”还需与其他理由相权衡。作为实现合作事业的途径与手段，习惯给出的理由是“辅助性理由”，其依附于理由结构中的“主要理由”。正如马默所说，依赖于服从的理由只是行动的“部分理由”，它必须与其他理由共同发挥作用。但依赖于服从的理由也有其独立的价值，特别是其可能与主要理由发生冲突，这就需要在习惯的价值要素与独特要素间作出权衡。
余论本文的习惯概念对研究习惯法概念有如下启示：第一，习惯是规范性存在，能够为行动者给出行动理由，这与法律的规范性属性是相容的。法律具有规范性并不是习惯法概念成立的障碍。第二，依照本文基于实质价值的习惯概念，能够说明习惯法存在的法律概念必然非实证主义的。第三，习惯概念中不能包含分化独立出来的政治权力，但是其可以与政治权力相容，政治权力内部可以包含习惯这种规范存在形式。由此，法律具有权威性并不是习惯法概念成立的障碍。
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