发布时间：2022-03-25所属分类：计算机职称论文浏览：1次
摘 要： 内容提要 《电子商务法》具有自身特殊的调整对象和范围，其中，第 38 条第 2 款规定的审核义务或者安全保障义务对应的权利主体特指三方主体关系下的消费者。实践中争议比较大的电子商务平台经营者的相应责任应当属于民事责任，而且是一种包容性的民事责任，既可能是补
内容提要 《电子商务法》具有自身特殊的调整对象和范围，其中，第 38 条第 2 款规定的审核义务或者安全保障义务对应的权利主体特指三方主体关系下的“消费者”。实践中争议比较大的电子商务平台经营者的相应责任应当属于民事责任，而且是一种包容性的民事责任，既可能是补充责任，少数情形下也可能是连带责任或者按份责任，具体应根据电子商务平台经营者的审核或者安全保障义务内容及相关实际情形进行判断。从《电子商务法》第 38 条的内部关系上看，第 1 款的连带责任是基于主观的共同侵权行为，而第 2 款可能构成的连带责任是基于客观的共同侵权行为，两者具有明显的界分，在适用中不能混淆。
关键词 《电子商务法》 经营者责任 审核义务 安全保障义务
一、问题的提出
2018 年，中国电子商务交易额达 31. 63 万亿元，同比增长 8. 5% ; 网上零售额超过 9 万亿元，其中，实物商品网上零售额超过 7 万亿元，占社会消费品零售总额的比重已达 18. 4% ; 电子商务相关就业人员达 4700 万人。① 电子商务新业态在促进经济发展和带给人们极大便利的同时，也产生了新的法律问题。如“郑州空姐搭乘顺风车遇害案”和 “温州滴滴顺风车奸杀案”等案件就给电子商务新业态的发展带来或多或少的负面影响。如何应对电子商务平台上的各种侵权行为，如何规定电子商务平台经营者的审核义务或者安全保障义务及其法律责任问题成为电子商务法立法过程中争论很大的问题。
尽管《消费者权益保护法》和《食品安全法》等规范性文件对电子商务平台经营者未尽审核义务或者安全保障义务的法律责任问题也都有若干相应的规定，但这些规定并无法适应不同形态的电子商务平台及电子商务发展的新形势。实践中，规范和指导电子商务活动( 尤其是一些特定领域的电子商务活动) 依靠的主要是部门规章，为了促进电子商务持续健康发展，迫切需要加强对电子商务领域的专门立法，尤其亟需出台效力层次更高的法律。在此背景下，我国立法机关已于 2018 年 8 月 31 日正式通过了《电子商务法》，为电子商务新业态的发展提供强大的法律支撑。但作为新出台的法律，《电子商务法》在具体适用上仍然存在较多的问题，应当予以必要的厘清。
本文试图对《电子商务法》第 38 条第 2 款进行全面解释，以期助益法律适用。笔者认为，需要解释厘清之处有以下方面:
第一，《电子商务法》第 38 条第 2 款的适用要件，尤其是具体适用中权利主体的界定。一方面，《电子商务法》第 38 条的安全保障义务与《侵权责任法》第 37 条的安全保障义务在法理基础上具有共通性，易使适用者忽视《电子商务法》自身具有的特殊调整对象和调整范围; 另一方面，在过分的保护受害人思想的影响下，《电子商务法》的功能被不合理扩张，从而模糊了《电子商务法》第 38 条的适用边界。
第二，“相应的责任”之界定。将电子商务平台经营者违反审核义务或者安全保障义务的侵权行为纳入《电子商务法》的调整范围已经成为理论界和实务界的共识，但是在立法过程中，就如何规定电子商务平台经营者的侵权责任存在很多的争议。虽然《电子商务法》已经公布施行，但是学界就第 38 条第 2 款规定的“相应的责任”该如何具体定性依然存在较大的争议，各方对此条款的评价也是褒贬不一。积极的声音认为，第 38 条第 2 款规定的“相应的责任”为裁判者提供了较大的解释空间，有利于应对纷繁复杂的电子商务平台侵权的具体情况，并能为未来电子商务继续发展所带来的责任问题预留解释空间。② 消极的声音则认为，“相应的责任”认定标准非常模糊，缺乏法律应有的确定性，导致消费者在维权时处在更加弱势的状态，会打击消费者维权积极性，③未来司法解释应对第 38 条第 2 款的相应责任予以明确。
第三，《电子商务法》第 38 条第 1 款和第 2 款的适用关系。在《电子商务法》第 38 条的具体适用中，如果法官不注意严格限制第 1 款“应知”规则的适用范围，也会容易混淆第 38 条第 1 款和第 2 款的关系，进而使适用者在“连带责任”和“相应责任”的选择上无所适从，因而也需要对第 38 条第 1 款和第 2 款之间的适用关系作出必要的界分。
二、《电子商务法》第 38 条第 2 款适用条件解读
《电子商务法》第 38 条第 2 款吸取了多年来立法、司法实践和理论研究的成果，但也带有明显的立法博弈和妥协痕迹。作为一款完全性的法条，该款虽然对适用要件规定得比较具体，但是仍有进一步解读的空间。
( 一) 权利义务主体
《电子商务法》第 38 条第 2 款规定的权利义务主体的界定是一个值得探讨的理论问题，在既有的司法实践中也存在对该款适用不准确的问题，因此，有必要厘清权利义务主体的范畴。
案例: 原告何小飞之子吴永宁注册了花椒账号，并上传危险动作视频至被告北京密境和风科技有限公司旗下的视频直播平台———花椒平台。粉丝给吴永宁的打赏收益由花椒平台与吴永宁按照比例进行分成。2017 年 11 月 8 日，吴永宁在攀爬长沙华远国际中心大楼拍摄危险动作视频时不慎坠落，其后身亡。法院依据《侵权责任法》第 37 条和《电子商务法》第 38 条，认定被告作为网络服务的提供者和管理者，对吴永宁负有安全保障义务，并判决被告应就其未对吴永宁尽到安全保障义务而对吴永宁的坠亡承担相应的赔偿责任。但法院也同时认定，吴永宁本人应对其死亡承担最主要的责任，被告对吴永宁的死亡所承担的责任是轻微的。④
上述案件的处理在一定程度上反映了司法审判中关于网络平台上涉及安全保障义务保护对象界定问题的基本立场，其比较明显的不足是，未充分注意到《电子商务法》第 38 条规定的权利主体的特殊性。笔者认为这种思路主要存在两个问题。
第一，没有合理界定清楚电子商务平台经营者安全保障义务的保护对象。在该案中，法院直接适用《电子商务法》第 38 条的规定，似乎认定《侵权责任法》第 37 条和《电子商务法》第 38 条规定的安全保障义务所对应的权利主体具有完全同一性。这是值得反思的。实际上，虽然《电子商务法》第 38 条和《侵权责任法》第 37 条的安全保障义务在法理基础上具有同一性，但并不是说《侵权责任法》第 37 条规范的主体在逻辑上就一定可适用《电子商务法》第 38 条。事实上，《电子商务法》第 38 条适用的权利主体应以构成消费者为前提。根据《著作权法》第 38 条第 1 款第 6 项规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。该案的受害人许可视频直播平台通过信息网络向公众传播其表演，其法律地位其实属于“表演者”。此外，该案受害人并没有从该网络平台购买商品或者接受服务的行为，因此不属于消费者。
第二，没有注意到《电子商务法》自身的调整对象和调整范围。《侵权责任法》明确规定了安全保障义务，但是在具体的适用中须注意结合具体领域的特殊情形进行准确适用。事实上，《电子商务法》已经明确规定了其具体的调整范围和调整对象。根据该法第2 条规定，“《电子商务法》适用于中华人民共和国境内的电子商务活动”; 第2 条第 3 款规定，“金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法”。该案正是视频直播平台利用信息网络提供音视频节目服务的情形，实际已被明确排除在《电子商务法》的适用范围之外。虽然这些关系也与电子商务活动存在紧密的联系，但是我国《电子商务法》是规范电子商务行为的一般法，而不是综合法，这些交易中产生的明显属于电子商务活动之共性的社会关系也被排除在《电子商务法》的调整范围之外。⑤ 此外，《电子商务法》第 38 条涉及的主体有三方，即电子商务平台经营者、平台内经营者和消费者。从权利义务关系上看，电子商务平台经营者和平台内经营者属于义务主体，消费者则属于权利主体。而该案涉及的民事法律关系仅存在受害人和直播平台双方之间，并不是三方主体。而且《电子商务法》规定的电子商务平台经营者、平台内经营者和消费者具有严格的界定标准，并非只要在电子商务平台进行活动的任何主体都可以被界定为“消费者”，只有在电子商务平台从事购买商品或者服务的主体才是消费者。而该案的受害人只是“表演者”，并没有从事购买商品或者服务的活动。因此，法院适用《电子商务法》第 38 条是错误的。
综上，《电子商务法》自身具有特殊的调整对象和调整范围，第 38 条第 2 款的权利主体特指电子商务平台内的消费者，并不包括表演者。电子商务平台经营者为义务主体，消费者为权利主体，电子商务平台经营者对消费者承担审核义务或者安全保障义务。
( 二) 审核义务
不同属性的网络平台之功能和定位各不相同，相应地，其平台经营者的审核义务也是不同的。一般而言，平台的开放性程度与管理难易程度直接相关，越是开放的平台，在客观上越难以实现管理。因此，完全开放的平台承担较小的管理义务，而半开放平台需要承担更多的义务。⑥ 在定位上，电子商务平台属于半开放的平台，应当对平台内经营者承担更多的义务，这也体现在其对平台内经营者的资质资格审核义务上。
1.“审核义务”的性质
具体言之，“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”具有以下特性:
( 1) “对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种疏于管控的不作为。审核义务实际上是一种管控义务。电子商务平台经营者不但是交易行为的组织者，也是电子商务经营行为的管控者。与传统的居间商不同，电子商务平台经营者作为交易行为的组织者，应当具备相应的技术和管理水平，以强化对平台内经营者的管控，并将不适格的经营者及不合格的商品和服务阻断于电子商务平台之外。此项义务涉及电子商务平台经营者、平台内经营者和行政机关三者的关系。根据《电子商务法》第 6 条规定，有关行政机关负责电子商务的发展促进、监督管理等工作，对电子商务活动承担法定的监管职责，包括对电子商务平台经营者履行审核义务情况的监督和管理。学理上将电子商务平台经营者的审核义务定性为第三方义务，即政府所指定的私人主体( 包括个人、企业、协会等) 通过参与行政过程的方式实施法律的执行任务，其中有一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法的行为，换言之，私人主体在替政府实施执行的义务。⑦ 电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务实际上是疏于管理电子商务平台的行为。
( 2) “对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种违反合作关系的行为。电子商务平台经营者的审核义务对于保护消费者合法权益和促进电子商务平台经营者经营利益增长都有一定的积极意义。对于网络交易中的消费者而言，其民事法律地位受到民法关于消费者倾斜保护政策的优待。⑧ 对于电子商务平台经营者而言，虽然对平台内经营者资质资格的审核义务是一种行为约束，但是并不意味着此项义务对促进其利益增长没有意义。很多平台为了提高自己的商誉，也会主动实现自我规制，以取得消费者的信赖。例如，一些平台还主动对经营者的商品进行购买抽检，在平台内部探索建立商品品质控制机制。⑨ 在此种情形下，审核义务更像是一种合作关系的体现。
( 3) “对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种违反危险防范义务的行为。平台内经营者的资质资格是与电子商务消费者进行交易的前提条件，因此电子商务平台经营者往往在与平台内经营者签订服务合同之前对平台内经营者的资质资格进行审核。瑏瑠 电子商务平台经营者通过审核可防止潜在的侵权行为发生，就这个角度而言，其审核义务是一种危险防范义务。实践中，电子商务平台经营者虽然无法对平台内经营者的资质资格一一进行实质审查，但是在服务过程中，某些特殊平台对平台内经营者提供的服务进行线上线下一致性审查，应属于电子商务平台经营者的审核义务范畴。以网约车为例，网络平台公司应当采取必要的技术手段，确保提供运输服务的车辆与驾驶人员同乘客通过网络平台成立的运输合同项下的车辆与驾驶人员完全一致，瑏瑡以尽可能预防危险的发生。值得注意的是，电子商务平台经营者的审核义务是法定义务，因此电子商务平台经营者和平台内经营者不能通过约定对之加以排除。
2.“审核义务”的内容
电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格进行审核的义务属于法定的作为义务，主要由法律及规范性文件予以明确规定。例如，《电子商务法》第 27 条第 1 款规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。虽然《电子商务法》没有就电子商务平台经营者的审核义务进行详尽展开，但是根据其他法律规范和特定领域的部门规章，可以大致分为以下两类内容:
( 1) 对平台内经营者的适格性审查。电子商务平台经营者对平台内经营者的适格性审核对象不仅包含平台内经营者的基本身份信息，还包括平台内经营者是否具有实施特定经营活动的能力状况。例如，根据《食品安全法》第 131 条的规定，电子商务平台经营者应要求平台内经营者提供真实名称、地址、有效联系方式和相关经营资质资格证照的义务。
( 2) 对平台内经营者提供商品或者服务的安全性审查。电子商务平台经营者不但要对平台内经营者的资质资格进行审核，还要对平台内经营者提供的商品或者服务的安全性进行审查。例如，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第 17 条规定，网约车平台公司应当保证提供服务车辆具备合法营运资质，技术状况良好，安全性能可靠，具有营运车辆相关保险，保证线上提供服务的车辆与线下实际提供服务的车辆一致，并将车辆相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。又如，提供销售服务的电子商务平台经营者应要求平台内经营者就销售商品或者服务的安全性提供相关资质证明或履行一定的保证义务。
电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格的审核义务除了由法律及规范性文件予以规定外，还可依据诚实信用原则的要求而产生。尤其是随着网络平台技术的发展，电子商务平台管理可能面临新的挑战和问题，就可能产生出现法律漏洞的问题，对此可以参考“善良管理人”的标准，要求电子商务平台经营者依照诚信原则尽到一定的审核义务，以使用户在接受服务时不至于担心自己的合法权益被侵害。
3.“审核义务”的标准
在审核标准方面，电子商务平台经营者的注意义务应当达到理性人的标准，即社会公众能够合理预期的合格电子商务平台经营者所应当而且能够达到的审核标准。实践中，由于电子商务平台经营者一般只是提供网络经营平台、交易撮合、信息发布等服务，不可能对平台内经营者的所有信息进行实质意义的审查，而只能依据一般理性人的标准作出必要审核。超出其能力范围的，应不属于电子商务平台经营者的审核义务范畴。例如，在现实生活中，有平台内经营者通过办理假的营业执照骗取通过平台的资质审核，瑏瑣在此情形下，电子商务平台经营者未对其相关信息进行实质审核不应被认定为违反审核义务。但对简单的身份识别信息和经营活动相关的基础性信息，电子商务平台经营者完全有能力进行实质性审查，因而应确保该类信息的真实性。总而言之，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格审核义务原则上采取形式审查标准，但对一些基础性信息( 如网约车司机的真实姓名和网约车的安全资质等) 应当采取实质审查标准。
4. 未尽审核义务行为的属性判断
目前，关于电子商务平台经营者“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”争议比较大的是，此种不作为形态与消费者的损害之间存在何种形式的因果关系。一种观点认为，“未尽审核义务行为”属于直接侵权行为。瑏瑤 另一种观点则认为，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽审核义务的规定借鉴了《食品安全法》第 131 条第 1 款的规定，不过适用条件有所扩宽，应当将“未尽审核义务行为”理解为间接侵权行为。
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笔者认为，对于电子商务平台经营者“未尽审核义务行为”的属性应当区分不同情形进行判断。一种情况是电子商务平台经营者未尽到对平台内经营者的真实名称、地址和有效联系方式等基本身份信息的审核义务，对此种不作为行为应定性为直接侵权行为。另一种情况是，电子商务平台经营者未尽到对与平台内经营者的经营者资质资格具有实质联系意义的信息( 如经营许可证等) 的审核义务。此时，依据情形的不同，也可定性为间接侵权行为。理由在于，平台内经营者的真实名称、地址和有效联系方式等基本身份信息是简单的身份识别信息，电子商务平台经营者完全有能力进行实质性审查并确保该类信息的绝对真实性。如果电子商务平台经营者就此类信息都无法达到完全保真的审核标准，实际上等同于在客观上完全放纵身份不明的潜在侵权人通过电子商务平台实施侵权行为，这就对平台内经营者的侵权行为起到直接的帮助作用。而电子商务平台经营者对平台内经营者的经营许可证等行政许可信息的审查，只能通过形式审查确保其与行政机关所掌握的信息保持一致性。电子商务平台经营者对平台内经营者的行政许可信息未尽审核义务的不作为仅可能对消费者的损害产生间接的偶然性作用。
( 三) 安全保障义务
1.“安全保障义务”的性质
《电子商务法》第 38 条第 2 款的安全保障义务属于法定的作为义务，电子商务平台经营者应当依据法律规定的内容积极履行该项强制性义务，不能通过约定对之加以排除。《电子商务法》第 38 条第 2 款规定的电子商务平台经营者对消费者的安全保障义务主要源自《消费者权益保护法》第 18 条第 2 款和《侵权责任法》第 37 条，但是也不完全相同。最直观的不同在于，电子商务平台经营者的安全保障义务属于线上的法定义务，而《消费者权益保护法》第 18 条第 2 款和《侵权责任法》第 37 条通常规制的是线下的安全保障义务。由此，两者的义务来源也不同: 平台经营者所负担的安全保障义务主要是基于其所掌握的商品或者服务信息而产生瑏瑦，而线下的安全保障义务的主要基于实体空间的硬件和软件设施而产生。
《电子商务法》第 38 条第 2 款规定的安全保障义务属于防止损害发生的义务，具体包括电子商务平台经营者针对尚未发生的侵权行为采取的危险防范和损害救济预案等措施。例如，电子商务平台经营者应制定网络安全事件应急预案等。
2.“安全保障义务”的内容
《电子商务法》第 38 条第 2 款的安全保障义务的内容主要由规范性文件予以规定。具体内容主要包括: 第一，保障网络安全的义务。例如，电子商务平台经营者应当制定网络安全事件应急预案。第二，备案和保存义务。例如，电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性及可用性。建立完备的数据备份制度，可以为发生的侵权事件提供有力的证据支撑，有利于保护消费者的合法权益。这些都是法定的安全保障义务内容，但电子商务平台经营者的 安全保障义务不限于此，还包括一些依据诚实信用原则产生的义务，例如事先为消费者提供交易过程中的异常情况快速报告途径，让消费者及时获得有效帮助等。——论文作者：王道发
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