发布时间：2021-04-07所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 内容摘要：德国、日本三阶层犯罪结构模式被引入我国刑法学界后，以我国应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要求来看，不但会发现其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷，而且还会发现在这一理论体系
内容摘要：德国、日本“三阶层”犯罪结构模式被引入我国刑法学界后，以我国应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要求来看，不但会发现其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷，而且还会发现在这一理论体系之外存在着我国刑法学面对这一理论已经缺乏甚至丧失了自我审视、自我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的不正常现象。在刑事司法实践中，刑事警察的主要任务在于侦破案件，还原事实真相，“三阶层”的理论指导性意义不强，而对于检察机关和审判机关来说，评价犯罪、认定犯罪，是在犯罪主体资格具备的基础上，强调主客观的高度一致性，所谓的“三阶层”犯罪结构模式的位阶关系基本上没有多少实践价值。解构“三阶层”犯罪结构模式，提出以犯罪主体资格为基础，以主客观两要件为内容的犯罪构成“新模式”，可以释疑，经得起证伪，对得起质疑，可以实现立法之规格模型，习法之分析工具，司法之操作技术之基本功能。
关键词：犯罪构成三阶层四要件犯罪主体资格主客观两要件共同犯罪
一、导言
对“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判，并非是作者一时的心血来潮故作反潮流之为以博他人眼球，而是笔者经过二十多年的跟踪观察、深入研究思考后所作出的认真回应。爱之(三阶层模式)则欲捧杀，恨之(四要件模式)则欲棒杀，从而让中国刑法学形成了过多的理论泡沫，背上了沉重的理论包袱。为了给中国刑法学吹上一缕“清热、消暑‘、减肥’”的冷静之风，以便能够及时“止损”，更为了中国刑法学的自我完善并培养其自信的能力和能使刑事司法更好地进行实践操作，对此必须加以批判。
当下中国社会依然处在犯罪高发频发的严峻时期，由此受中国几千年严刑峻法、重刑成性的刑文化影响，“路径依赖”的历史惯性使得当下中国以严刑峻罚为内容、以入刑为起点的刑法学依然“一路热闹而来”，刑法学至今依然是一门现实的显学，“它的发展始终刻着时代的烙印”，〔1〕因此更有必要加以认真严肃对待。有犯罪，就有刑事法律对犯罪的规范和制裁;有犯罪，就有司法机关对犯罪的认定和惩罚。以什么样的思维观念来认识犯罪和用什么样的方法手段来认定犯罪，就成了刑法理论和刑法实践时时需要关注的大问题和真问题。仔细观察中国刑法学理论界，表面上轰轰烈烈，烈火烹油。但从整体来看，“我国犯罪构成理论的视域具有局限性”，〔2〕不作深层的观念更新，不作制度上的勇于更新，只是在技术上一味盲目引进、模仿、抄袭他人、他国的刑法学，依然不能掩盖自身理论底蕴不足的尴尬和技术方法的笨拙。屈指算来，从民国时期移值引进德国、日本(以下简称德、日)“三阶层”犯罪结构模式以来，一度繁荣发展，但整整一代刑法学者一段时间内就不知道“三阶层”犯罪结构模式为何物，到当下中国刑法理论界再次移植引进这一理论模式已有30多个年头了。从以前中国刑法学没有自己刑法理论体系，以至于接受引进德、日“三阶层”犯罪成立理论，后来为了近距离配合政治的需要又驱赶它，转而迎接和全面移植、模仿、抄袭前苏联的“四要件”犯罪构成模式，到当下又准备对“四要件”犯罪构成模式进行批判，再一次全面仿照德、日“三阶层”犯罪结构模式构建中国刑法学理论体系，中国刑法学走过了一程又一程的曲折道路。当有些刑法学者一方面高喊准备运用德、日“三阶层”犯罪结构模式来全面分析解决刑事犯罪的法律规范评价问题;另一方面又坚持前苏联犯罪构成中的“犯罪客体”理论不可或缺，有些只是偷梁换柱地将其转化为“法益理论”，好像不同文字、不同概念之间，可以像水乳一样轻轻地一搅动就立刻交融。〔3〕也有些学者对德、日“三阶层”犯罪结构模式出于好感，顶礼膜拜，一旦喜欢便不作分析，就是不看其中得失、一昧地进行抄袭、模仿。更有些刑法学者甚至把德、日“三阶层”犯罪结构模式看成可以完全代替其他犯罪构成模式，终结这一问题的历史争议。〔4〕而当大陆法系一旦有人将该当性、违法性和有责性的“三阶层”改换为“不法和有责”的“二阶层”时，又有人立马跟进。〔5〕在不同的理论指引下，我国的刑事立法也在曲折中前行。〔6〕其实，社会科学本不是单纯的方法问题和技术学科，社会科学本不像自然科学特别是数学方程那么精准严密，很多问题也许不会只有一个答案。但说到科学技术即使是社会科学，也首先是科学，然后才是技术。社会科学本身意味着能够“通达罗马”的条条大道即为通衢大道。当前刑法学空前热闹的“三阶层”犯罪结构模式的模仿现象不禁让人想到“，三阶层”犯罪结构模式真的至善至美，炉火纯青了?在“三阶层”犯罪结构模式引进之前的所有中国刑事司法实践都是在盲人摸象?现有这种刑法学理论对“三阶层”犯罪结构模式不做深刻的分析研究，只是盲目遵从，要把中国刑法学引领到何处去?对此，我们是否需要冷静下来进行客观的观察和深入的思考。
二、需要澄清的几个基本概念
今天处于成文法状态下的中国刑法学研究，基本上仍然属于一种概念法学的样态。这就要求我们在进行刑法学问题的分析研究时，应当要明确一些基本概念。因为，在某种意义上，刑法学首先是一门严格依法确定其应有内容的概念学科，能否确立起一些基本问题讨论时的“共许前提”和技术运用时的“类数学公约数”，也许这也是一种前提。只有这样，许多问题才能进入彼此的共同视野、才能有讨论的必要、才能碰撞出理论讨论的火花得以检验其中的得失。
(一)何为阶层?
德国的卡西尔曾说过，人是符号动物，也是唯一使用语言文字符号的动物。〔7〕尽管“与概念语言并列的同时还有情感语言，与逻辑的或科学的语言并列的还有诗意想象的语言”，但“语言常常被看成是等同于理性的，甚或就等同于理性的源泉”。〔8〕在中国的语言环境中，由于汉字的造型结构使然，望文生义，见字起意，指事定名、循名责实、名实相辅都是一种基本的思维方式。尽管在人类的各项科学研究中，会有各种特定的语言文字符号系统来表达特定的意思指向，自然科学尤甚。然而，在社会科学的研究中，各种特定的语言文字符号总是与特定的社会生活以及通用的语言文字符号相统一并相适应。然而，不管一个社会中存在怎样复杂多样的利益群体、价值观念和规范现象，在对一个客观性社会现象和人类的行为进行描述时，总是存在一个基本的语言文字符号系统。不然，就不会有特定范围(民族)内的人的社会存在，甚至就不会有人类文明史的发展。如何理解德、日的“三阶层”犯罪结构模式，这里首先有一个理解何为“阶层”的问题。
阶层就是指犯罪构成内部不同组成部分的层次划分而已。然而，讲到阶层、等级、层级，总是让我们感到别扭，这些词汇远远不如中文的“层次”来的精确明白无误。在刑法学专业领域，即使是学习、表达德、日刑法学知识时，不通过中国语言文字的转化，喜欢用生硬拗口的语言文字，在当今刑法学研究中已成为一种较为普遍的现象。〔9〕拿近代日本的带有中国文字含义的片假名不经过转换直接使用，如果说在晚清、民国时期，由于历史的原因还多少能予以宽宥和理解的话，那么在今天，多少反映了中国刑法学界的不较真和“崇洋媚外”“挟洋自重”的自卑心理情结。
(二)何谓“三阶层”?为什么是“三阶层”?“三阶层”之间是什么关系?
德、日的“三阶层”犯罪成立理论，肇始于20世纪初以德国刑法学者贝林格为代表的刑法学者创立的以该当性、违法性和有责性为一体的“犯罪构成模式”。贝林格于1905年出版的《刑法纲要》第3版和1906年出版的《犯罪的理论》等著作中首次较为系统地提出了犯罪构成的理论体系。他指出：“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的、有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。”〔10“〕凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人(这里不但意味着主客观是一致的，而且是罪过在前、事实构成要件内容的行为在后，是人有罪过地实施客观犯罪行为。——笔者注)，在具备可罚的条件下，就应当受到相应的惩罚。”〔11〕由此，贝林格把犯罪构成作为犯罪的构成要件加以论述，并与违法性、有责性结合在一起，形成了贝氏模式的犯罪构成理论体系。尽管此前，苏联的刑法学者们(例如季斯甲科夫斯基、塔甘采夫等)也独具匠心地创立了犯罪客体(专指犯罪对象，正好跟犯罪主体形成相对应的主客体关系的客观存在物)、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面的“四要件犯罪构成模式”。〔12〕早期的苏联刑法学者没有用犯罪的客观要件和犯罪的主观要件，因为他们将犯罪构成限定在司法操作实践中加以运用并作为认定犯罪的一种技术性方法手段和分析工具，而不像大陆刑法学者有时将犯罪构成看作是一种犯罪的各种“零件”“要件”的总和。苏联刑法学者将犯罪客体直接改造为看不见、摸不着的社会关系，赋予它太多的从属于意识形态的内容和任务，才使得大陆法系的犯罪构成和社会主义法系的犯罪构成丧失了沟通对话的平台。
贝林格的“犯罪构成”理论体系至今对大陆法系的刑法理论具有重大影响，成为大陆法系犯罪论的基石，特别是在日本经过学者进一步加工补充后形成了强有力的通说，成为大陆法系刑法学领域中一道亮丽的风景线和观察大陆法系刑法理论不可忽视的一种理论现象。但是，大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式也并非十全十美，在大陆法系内部，过去和现在都面临着是否要将犯罪的“三阶层模式”改造成为“不法”和“责任”结构模式或者“二要件”结构模式，即不法构成要件和罪责构成要件的争论。〔13〕其实，这一现象在贝林格创立“三阶层模式”时就已出现，贝林格同时代的刑法学者梅兹格就把构成要件与违法性视为一体化的现象，他认为：“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚的行为。”这样，犯罪构成体系就由贝林格的“构成要件—违法—责任”体系，变成了梅兹格的“行为—违法(构成要件的违法)—责任”的体系。〔14〕今天这一理论正在被慕尼黑大学的许乃曼教授所继承和发展，不过很多中国刑法学者似乎仍沉浸在“三阶层”的理论中，当然也有少数人已经在赶潮流开始主张“二阶层”理论结构了。〔15〕
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德、日的“阶层”犯罪结构模式，对于今天的中国刑法学界已经耳熟能详了。但在中国刑法学界，很多理论观点又喜欢将这一阶层理论看成是内部存在着一种严格的位阶关系，有的学者称之为递进关系，〔16〕哪个在前哪个在后，次序不能任意颠倒。没有前者，就没有后者，就像数学方程一样严格严密。(其实，如果以证伪的方法加以验证的话，有些“阶层”颠倒一下，其结论何尝不也是如此?)“判断一个行为是否构成犯罪需从构成要件符合性、违法性、有责性三个层面逐一展开”。〔17〕然而，就这么理解的话，问题立刻就暴露了出来。所谓的位阶，本来是指在一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。但是，不同渊源的法律规范却存在等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法律。所以，位阶也就是等于等级。把法律的位阶用在了犯罪结构模式是否有点用错了地方?不知那些喜欢使用阶层、位阶的学者们是在什么意义上使用这些词汇的?是空间上下之间的等级关系，还是时间前后之间的次序关系?如果说“三阶层”是空间上的立体关系，按一般观点该当性最为重要，是一个基础，其结果是基础决定上层。如果是一个时间上的顺序关系，按照时间一维性的原理和社会生活的一般表现，犯罪肯定是先有行为人的存在，再有主观犯意的产生，再后有客观行为的发生，这样就变成了由后者决定前者，岂不是发生了前后次序的颠倒?在笔者看来，由于中国刑法学者并没有理顺“三阶层”之间的相互关系，实际上这“三阶层”关系不过就是一种等腰三角形的关系，随你怎么转从那里找一个切入点，其得出结论总是一样的。
(三)“三阶层”结构是犯罪事实还是构成要件、抑或是犯罪成立理论?
提到“阶层”理论，笔者认为在基本概念方面，还有一个问题也需要理清界定，即“阶层”内容是指犯罪事实还是指刑法规定的规范要件，或者因为有了“性”的界定，是指对行为事实、行为实施是否违反刑法规范的一种评价机制、评价活动和判断结论?
在一般的刑法理论叙述中，“三阶层”也被说成“三要件”。20世纪初，在贝林格那里，最初犯罪构成被认为是一种集行为、违法和罪过于一体的构成犯罪的概念。也许在贝林格的理论中，犯罪构成是作为犯罪事实的整体而言的，犯罪的构成要件不过是作为犯罪“整体机器”上的一个又一个“零件”。德国的费尔巴哈也说道：“犯罪构成乃是违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”在这里，费尔巴哈十分肯定地认为列入犯罪构成的只是表明行为的事实。当然作为一代刑法学大师，费尔巴哈丝毫没有忽略责任的主观根据——罪过的意义，只是根据他对犯罪构成的研究，费尔巴哈把罪过置于犯罪构成之外。也就是说，只有当那些行为事实，第一实现了犯罪构成;第二行动有罪(过)的人，才负刑事责任。〔18〕继承德国犯罪构成理论的日本刑法理论中，比如小野清一郎是一个客观主义刑法学者，他将犯罪构成分解为构成要件，而构成要件又是指将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象。尽管小野强调类型化的观念不一定就是具体的事实。〔19〕但从中我们大体可以看出，在德、日刑法理论中，犯罪构成和构成要件具有一定的相似性，即是对犯罪事实的一种描绘，是符合刑法规范的犯罪事实的一种类型化的规定体现。可以说，犯罪构成相对来说是指整体而言，构成要件是指“零件”而言。然而，“三阶层”结构模式中有了一个违法性，就使得“三阶层”多了一个规范评价的内容，不再是一个完全的犯罪事实的构成。
当然经过德、日刑法学者们的不断改造，今天的“三阶层”犯罪结构形式又有了一些内容上的变动。在德、日刑法学者那里，该当性是指构成要件的该当性，这一构成要件包括了犯罪主体的内容，〔20〕却不包括犯罪的主观罪过，在这里主客观要件有意地被分隔开来了。何谓违法性，简而言之，就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，使该行为具有了社会危害性的负价值属性并且不能为法律阻却，进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据。如果说违法性是指构成要件的违法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根据任何法律规范都是由行为模式、适用条件、法律后果等三个逻辑内容组成的基本原理，构成要件的该当性本身就意味着构成要件的违法性并没有什么错误。这是因为在大陆法系的刑法学话语中，该当性就是符合性，符合刑法的禁止性规定就是违法性。然而，在大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式中，违法性主要用来讨论诸如正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的。违法性的命名有点名不副实，张冠李戴了。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之内，那么具有犯罪阻却的事由本身就不具有构成要件的该当性，也就不具有违法性。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之外，那么具有了构成要件的该当性才需要进一步讨论有无刑事违法性的问题，这样该当性和违法性就不能兼容。有责性在现在一般的大陆法系理论中，除了涉及行为人刑事责任能力之外，还包括行为人的主观罪过。这是因为，根据大陆法系违法是客观的、责任是主观的理论，当主观罪过无处安放的时候，放在有责性之中就变得顺理成章了。〔21〕然而，这一“三阶层”犯罪结构模式，以中国的语境如何解读，实在是一个问题。构成要件仅仅是客观的行为表现，而不包括主观罪过，主观罪过变成了不是犯罪的必要要件?犯罪构成成了不是主客观一致的产物总让人实在无法理解。说到德、日刑法理论强调违法是客观的，有责是主观的。但一个人刑事责任能力的有无，是一个客观的存在和客观的认定，不是你说有就有、你说无就无的问题。刑事责任能力来自哪里?当然来自刑事责任年龄，刑事责任年龄的大小绝对是客观的，一个人到了刑法规定的刑事责任年龄线，除了精神病人以外，国家强行认定你具有了刑事责任能力。因此，把客观的刑事责任能力放在有责性里边有违理论的逻辑一致性。而构成要件中只有客观的行为事实表现，而没有主观的心理事实活动同样是不完整的。
由此更进一步可以看出，经过这么多年的演变，今天的“三阶层”结构模式的犯罪成立理论，已经不是原先意义上的犯罪事实(包括了行为事实和心理事实)，而是一种集犯罪行为事实、主体资格与评价活动、评价机制和评价结论于一体的犯罪成立理论，已经并不仅仅属于犯罪事实了。对犯罪的评价活动、评价机制和评价结论与犯罪事实既有联系，但又有严格的区别。通过上述分析，我们可以确定大陆法系的“三阶层模式”是犯罪的成立理论，是犯罪认定的实践操作手段或者操作过程，对此只有将它放在刑事司法实践中进行讨论才有法律上的意义。——论文作者：杨兴培
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