发布时间：2021-04-07所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 导言 伴随信息通信技术和数字数据技术的深度融合和广泛应用，以互联网平台、大数据及人工智能算法为基础的数字经济已成为助推我国经济增长和社会发展的核心动力。与此同时，各类新技术、新业态、新模式也引发了现有竞争法律体系和法治实践的诸多问题，譬如数
导言
伴随信息通信技术和数字数据技术的深度融合和广泛应用，以互联网平台、大数据及人工智能算法为基础的数字经济已成为助推我国经济增长和社会发展的核心动力。与此同时，各类新技术、新业态、新模式也引发了现有竞争法律体系和法治实践的诸多问题，譬如数据要素市场竞争、超级平台涉嫌滥用市场支配地位，以及算法歧视、算法共谋等，逐渐成为数字经济发展中竞争法实施的难点与焦点问题，给现有竞争法治体系带来了诸多挑战。现行竞争法制度实施和执法监管方式如何因应数字科技创新及新业态发展及时做出调整，成为摆在理论界和实务界面前的数字经济社会发展中需要持续关注和深入研究的重大课题和时代任务。
在此背景下，为了进一步加强数字经济下竞争法前沿理论与实践研究，2020年10月17日，中国法学会经济法学研究会第24期“经济法30人论坛”暨南开大学第二届竞争法论坛学术研讨会在天津召开。此次会议由中国法学会经济法学研究会主办，南开大学法学院与竞争法研究中心承办，并以线上与线下同步的方式举行。来自全国各高校和研究机构的80余位专家学者参加此次会议，其中27位学者作了主题发言，16位学者参与与谈，线上参与者多达100余位。会议以“数字经济下竞争法实施重点与难点”为主题，围绕这一主题，分别设置“数字经济下竞争法理论的守正与创新”、“数字经济下数据要素市场的竞争法维度”、“数字经济下平台竞争治理的定位与定向”、“数字经济下算法规制的竞争法适用”四个议题单元，希望较为全面地涵涉数据特别是大数据、超级平台、算法等新技术和新业态对竞争法理论和实践的挑战及因应。
在开幕式上，南开大学副校长、中国科学院院士陈军，南开大学法学院院长、教授付士成，中国法学会经济法学研究会会长、国家级特聘教授、北京大学法学院教授张守文分别代表主办单位作会议致辞。其中，张守文教授围绕会议主题进行引导发言，他提出，从运行论角度研究数字经济下竞争法的实施重点与难点，外部需要关注政治、经济、文化等因素的影响，以及与传统工业经济时代形成的竞争法制度的兼容与变革;内部则需要关注法治体系内容的变化，特别是数字经济下信息化、数字化、智能化的发展为竞争法实施带来的新问题和影响或阻碍法律实施的因素，以及法治体系的各个环节的相互影响，如竞争立法环节与执法环节、司法环节的相互影响。
在内容相继的四个单元研讨中，与会代表从不同领域、不同维度和不同视角，对数字经济背景下竞争法领域的理论热点和实务难点进行了研讨、总结与展望。为了客观和体系地呈现本次会议的丰富研究成果和交流心得，我们详细总结和梳理了本次会议的研讨内容,依照四个议题分类凝练出各位专家学者的学术观点,以期为数字经济下竞争法治的理论研究和实践探索提供参考。
一、数字经济下竞争法理论的守正与创新
数字经济作为新型经济形态，对竞争法的理论和制度都提出了挑战，是经济因素影响竞争法实施的突出表现。数字经济对竞争法制度的影响是否具有颠覆性，现行竞争法原理和理论是否仍具有包容性和解释力，竞争法理论是否需要结合数字经济下的新问题进一步提炼和调整，形成有效的分析框架，仍需学界持续共同地探索。
(一)数字经济下竞争法理论面临的挑战
徐士英教授指出，数字技术的广泛应用引发整个经济环境和经济活动的根本性变化，其一，平台化，借助平台能够实现超大规模的协作，平台既是企业又是市场;其二，数据化，数据的流动与共享成为推动经济运行的主要因素，形成整个生态网络与价值网络;其三，普惠化，数字经济是“人人参与、共建共享”，消费者、小企业皆能从中受益。同时，时建中教授指出，科技也改变了传统交易行为所蕴含的法律关系构成，使得数字经济下简单的交易行为蕴含着复杂的法律关系。
孙晋教授从具体表现上分析了数字经济发展暗含的法治隐忧，即数字经济时代平台企业从竞争到垄断有加速趋势，数字经济发展与法律规制滞后之间的矛盾，包容审慎监管原则存在泛化和滥用的危险，数字经济运动式、层层加码式的创新政策有可能反过来排除限制竞争等。仲春副教授通过分析反垄断法和反不正当竞争法案件的胜败诉结果，发现近年来反垄断法与反不正当竞争法确实存在向有利于大型互联网企业演进的趋势。
(二)数字经济下竞争法理论的因应与革新
对于如何应对数字经济对竞争法理论带来的挑战，黄勇教授表示，应在坚守市场规律的基础上，以创新为目的的创立规则和遵循规则。叶卫平教授表示，数字经济对抽象性、基础性及概括性的竞争法理论的改变是有限的，数字经济的发展是否对竞争法理论和制度产生实质性挑战，应回到制度本身和理论的特性上去思考。史际春教授认为，应对数字经济的挑战无须对法律和制度框架进行修改，而需要引进新的分析工具和方法。李友根教授认为，在新技术、新产品、新行为模式不断向既有法律制度的调整提出挑战的背景下，重新思考与把握制度的原理与初衷，可能是应对这些挑战的重要途径。王健教授认为，应坚守反垄断法基本原则、理念和制度架构，同时具备底线思维，杜绝以创新为外衣的排除限制竞争的政策。陈婉玲教授认为，数字经济下的反垄断法应分为坚守、修正与拓展创新三个方面，即坚守竞争法的基石地位不变，修正相关概念和理论，拓展研究范畴，升级研究方法。丁茂中教授从成本效益分析角度出发，认为当前数字经济尚未发展到需要重构反垄断法制度的程度。除了当前数字经济发展阶段对制度重构需求不足之外，制度设计和实施成本较大也是原因之一。
关于数字经济下竞争法理论革新的具体措施，李国海教授从法律概念角度出发，指出数字经济下“垄断协议”的立法定义不严谨，应通过修订《反垄断法》中相关条款消除现有定义的逻辑缺陷。费兰芳副教授从经济学证据的司法审查角度出发，认为在中央政府比较强势的国家，应该维持现有反垄断法的规则格局，但可适当调整举证责任的分配。宋华琳教授从行政法学科出发，认为国有企业的垄断损害公平竞争秩序，有悖于法治的原理，应对行政垄断的改革以及国有企业的改革作进一步的研究。
二、数字经济下数据要素市场的竞争法维度
2019年10月，党的十九届四中全会《决定》提出“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”，首次将数据作为生产要素参与分配和流通。数据要素在创造巨大经济价值之时，围绕数据展开的市场竞争日趋激烈，产生了一系列数据竞争治理问题。故此，厘清各类数据竞争行为的违法性边界，探索数据要素市场的竞争治理路径，具有重要意义。
(一)数据要素市场的滥用市场支配地位行为认定
基于数据生产要素具有的权属不确定性、多归属性、可携带性、复用性、隐私性等特性，数据市场上的相关市场界定和市场支配地位认定成为学界和实务界讨论的难点问题。殷继国副教授认为，在界定相关市场时要关注数据收集、存储、分析和交易的排除限制竞争行为，考虑数据替代性，包括用途、数量、规模和兼容性等因素;在认定市场支配地位时，可以考虑用销售数量、用户数量代替销售额成为判断市场份额的重要指标。刘武朝教授认为，数据与市场支配地位具有相关性，但数据本身不会必然导致市场支配地位的形成，在考量数据驱动模式下市场支配地位的认定时，可坚持现有分析框架，仍以市场份额或用户数量为出发点。江山副教授认为，即使数据本身不必然会导致市场支配地位的形成，但也不能排除两者之间存在相关性，可以考虑将产出作为区分传统和新型垄断行为的标准。
焦海涛教授认为，传统反垄断分析框架是建立在价格理论基础之上的，而数字经济下的价格评价机制失灵，故建议在消费者福利标准基础上附加个人信息保护标准，实现理论技术的拓展。谭袁副教授认为，可以“不具有类似地位的经营者，是否敢于采取类似的行为”作为附加考察标准来认定互联网企业是否滥用市场支配地位。如果不具有类似地位的经营者敢于采取类似行为，则可认为该经营者不具有市场支配地位且不存在滥用行为;反之，则可将该标准作为认定经营者具有市场支配地位且涉嫌滥用的重要证据，甚至充分必要证据。
(二)数据要素市场的滥用市场支配地位行为规制
针对如何规制数据要素市场的滥用市场支配地位行为，靳文辉教授认为，大数据是一种技术、工具、方式、资源，也可能是一种权利和义务，以及利益结构上的博弈变化，因此需要制度理性(如反垄断法)去保证技术的合理性。叶明教授表示，如要切实解决大数据杀熟的反垄断法规制困境，应坚持谦抑规制的基本态度，提出突破对行为主体市场支配地位的限定、改良竞争效果的衡量方式、明晰正当理由的标准、提升司法维权积极性等具体举措。
(三)数据跨域流通的行政壁垒
丁瑶博士生提出，数据跨域流通存在行政壁垒，其中地方行政权力对数据要素市场的割裂是主要原因。故此，解决数据跨域流通的行政壁垒需要加强区际协同治理，立足地方政府竞逐本地经济发展的行为模式及其背后的利益冲突，有的放矢，在合作共赢、利益共享的机制引导下，消解地方政府数据割据行为的利益冲动。黄晋副研究员认同丁瑶的观点，认为数据割裂封锁碎片化的现象长期存在，在数据经济时代下更为严重。因此，在数据运用方面要防止企业滥用，在规则方面要注重与国际接轨，在态度上要坚持法治经济，在监管上则反对谦抑规制。
三、数字经济下平台竞争治理的定位与定向
进入数字经济时代，平台成为市场竞争的重要主体。平台经济作为一种新业态，成为推动产业升级和经济发展的新动能，同时也引发了诸多竞争治理新问题。譬如，平台“二选一”、大数据“杀熟”、超级平台滥用市场支配力导致隐私服务降级等已成为平台企业饱受争议的热点与焦点问题，这些问题不仅关系到平台企业参与公平竞争与自由交易的正当竞争利益的实现，更关涉广大平台用户自身的合法权益的保障。明确数字经济下平台竞争治理的定位，推动平台竞争的科学化、法治化治理已迫在眉睫。
(一)数字经济下平台竞争行为的定性
数字经济背景下的平台具有交叉网络外部性、用户多栖性、消费者粘性等特征，同时，平台聚集大量数据后形成巨大的市场优势地位，从而使平台从事歧视性交易和限定交易成为可能。以学界和实务界热议的互联网平台“二选一”为例，其是否需要界定为滥用市场支配地位行为，是否违反反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法等法律规范，仍未达成共识，此次会议上，多位与会学者对互联网平台“二选一”问题予以了关注和讨论。吴韬教授认为，“二选一”概念具有非专业性，其语义欠缺规范性和稳定性，容易被贴上“违法”标签并形成恶性循环，应防止对“二选一”概念的“标签化”。同时，吴韬教授认为电商平台限定交易行为具有积极效果，符合效率和公平原则，且对竞争影响不明显，并不会减损消费者福利。吕明瑜教授、丁国锋教授也认为应避免对电商平台二选一做负面标签。对于这一问题，王先林教授发表了不同的看法，认为虽然对“二选一”概念不应过于泛化或贴标签，但在某些领域中，该行为对竞争者和消费者带来的危害是有目共睹的，是否对其规制仍需作进一步深入探讨。
(二)数字经济下平台竞争治理的完善对策
1.完善立法制度
李剑教授认为，《电子商务法》中与反垄断直接相关的条款如第4、5、22条实际上是宣誓性条款，并指出《电子商务法》第19条中的“默认选项”并不属于搭售，且该条关于法律责任的规定与《反垄断法》存在冲突。此外，《电子商务法》第35条具有较强的模糊性，没有明确何为“不合理限制或者附加不合理条件”。翟巍副教授详细解读了德国2020年1月发布的《反限制竞争法》草案的出台原因和法律创新之处，认为我国立法机关在修订《反垄断法》过程中，应当重构现行《反垄断法》关于“滥用市场支配地位垄断行为”规制法条的基本内容，适时将符合数字经济时代需求的新型企业滥用市场力量行为纳入规制范畴。
2.完善规制方式
对于平台竞争规制主体的选择，宋亚辉教授认为，平台因具有技术实力强、信息数据多、反应速度快、效率高等优势，能够以更低的成本应对市场失灵的问题。因此，可建立平台与政府协同的后设规制方式，明确平台协同规制的边界，同时平台责任不能超出其成本优势，以此更好的地解决市场规制的“最后一公里”难题。关于数字经济下平台竞争的具体规制路径，戴龙教授提出，当前平台竞争治理应当注重围绕互联网平台开展的技术创新和经营模式创新，区分不同类型平台对症下药，慎用“关键设施理论”，只有当互联网平台成为经营者从事经营活动或者消费者进行消费时无法选择、不可替代的基础设施，同时又具有第三方平台的盈利性功能时，才具备成为行业关键设施的基本条件。
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此外，巨型平台并购初创企业也是近年来国内外平台竞争中的重要问题之一。冯博教授认为，巨型数字平台并购的目的在于获得初创企业的技术或数据等信息，在具体的反垄断执法中，若遵循技术和数据的共享品属性，采用专利强制转让的方式，无论是巨型互联网平台企业还是小型互联网平台企业并购初创型企业专利技术，社会总福利都能达到最高。
四、数字经济下算法规制的竞争法适用
算法算力作为整个数字经济的中枢神经系统，其体现的是从海量的和多样化的数据中获取有效信息的方法及能力，是挖掘和提升数据价值、促进信息通信技术与计算科学技术融合创新促进的关键步骤和核心技术。然而，算法技术的广泛应用和深度运行引发了诸如算法歧视、算法共谋等算法治理问题，对现行经济社会治理模式带来了挑战。
(一)算法歧视的内涵和影响
算法分为公共服务领域的算法和市场经营活动中的算法，市场经营活动中的算法歧视又可被细分为价格歧视和非价格歧视两种类型。其中，算法价格歧视则主要以算法个性化定价为表现形式，包括一级价格歧视(看人定价)、二级价格歧视(看量定价)和三级价格歧视(按群体或市场定价)。喻玲教授指出，算法个性化定价既有其积极的一面，如降低企业复杂定价和频繁改价的成本，同时显著提高企业定价决策的质量，也可能成为具有市场优势地位的企业排除、限制竞争的违法手段，对市场公平竞争、有序竞争产生明显的消极影响，并最终损害消费者的利益。周围副研究员认为，个性化定价算法带来的竞争消极效果包括：算法扩展了经营者实施价格竞争策略的多样性，可能导致相关市场的公平竞争被扭曲;算法扩展了经营者实施价格竞争策略的多样性，可能导致相关市场的公平竞争被扭曲;算法对市场信息的深度挖掘和分析可能会损害消费者的隐私保护，并打破市场透明度的均衡状态等。
(二)算法运行的竞争法规制路径
对于个性化定价算法的违法性认定，周围副研究员认为，不能直接将“竞争劣势”的判断标准套用到个性化定价算法滥用案件中，还需要结合实践案例和反垄断理论对个性化定价的实施效果进行认定。张江莉副教授认为，对于价格歧视的竞争影响不应一概而论，只要市场上存在充分竞争，就会出现适合市场的算法。陈灿祁副教授从私法和公法两个层面探讨了算法权力规制路径，其中私法路径侧重于以个人的数据权利对抗权力，而公法路径则在于以公共权力制约权力。袁嘉副教授提出，价格监测算法存在被用于达成共谋、成为滥用市场支配地位有效工具的潜在危险，应
通过有限的公开或停止价格监测算法的使用、追究平台的责任、区分对待品牌商和经销商的法律责任等对策，应对价格监测算法所产生的竞争法治问题。
(三)算法规制须引入科技治理手段
针对算法运行和算法应用带来的法治风险，韩伟副教授提出“算法型消费者理论”，这一概念主要强调消费者可以利用特定的算法比对价格与产品质量，预测市场发展趋势以及帮助消费者更快作出购买决定，从而优化其消费决策过程。基于技术的发展，新一代算法甚至可以自动确认消费者的需求，搜索市场上的最优供应信息，自动完成交易。算法型消费者这一发展趋势至少可以一定程度上抵消供应商使用算法带来的负面福利效应，甚至在未来可以改进市场动态，限制合谋，使得算法导致的问题可能无需法律的干预。可以看到，学界已经开始重视科技在竞争法规制实践中的运用，由算法等新技术引发的法治问题可以通过引入科技手段予以治理。对于韩伟副教授提出的“技术性的问题技术性解决，市场的问题市场解决”这一观点，刘继峰教授认为，虽然技术性的问题可以技术性解决，但不能用技术解决的问题应通过法律来解决。
展望
数字经济的蓬勃发展深刻改变着人类生产生活方式和经济社会运行方式，各类新业态在推动经济社会发展，便利广大民众的同时，引发了许多法律问题，其中既有传统市场经济法律问题的线上化和数字化，也有全新的基于数字数据科技与信息通信技术深度融合而引发的全新的经济行为及引发的法律关系，特别是以数据、平台、算法为代表的关键设施与核心技术深度融合应用给市场运行带来的新问题、新挑战，正在动摇以工业时代经济发展特征为基础构建的现代市场经济竞争法治的理念、原则、逻辑及方法，现代竞争法治的制度理念和实践模式亟需作出变革与创新。通过整理和学习本次会议各位专家学者的学术观点，不难发现，传统的以监管者权力为中心的市场监管方式已很难适用数字经济复杂化、多元化的发展态势，数字经济下竞争法治建设与发展正在历经从早期的将科技本身作为监管对象，逐渐转向将科技作为监管理念、原则、方法乃至目的这一过程。当下和未来竞争法治的制度设计与实践选择，需要高度重视科技创新之于法治变革的重要意义，将科技的理念、发展规律以及技术手段全方位融入市场竞争监管法治化的建设之中，从监管科技走向科技监管与法治监管的统合，实现制度向善、科技向善的发展目标。——论文作者：陈 兵 马贤茹 胡 珍
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