发布时间：2021-07-09所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘 要：二选一行为具有双面的行为效果，其既具有积极效应也具有消极效应，应从其行为的实际效应出发分析其违法性，因而宜适用合理原则，从其是否违法、是否具有排除和限制竞争的效果、是否具有免责的正当理由等三个维度展开违法性分析。当判定电商平台二选一
摘 要：“二选一”行为具有双面的行为效果，其既具有积极效应也具有消极效应，应从其行为的实际效应出发分析其违法性，因而宜适用“合理原则”，从其是否违法、是否具有排除和限制竞争的效果、是否具有免责的正当理由等三个维度展开违法性分析。当判定电商平台“二选一”行为具有违法性后，应立足当下的现行法律寻找解决路径，适用《反垄断法》第17条滥用市场支配地位条款予以规制。在适用时要注意结合互联网竞争和平台竞争的行业特点，注重平台的特点因素在“相关市场”中的认定分量，注重“市场控制能力”在“市场支配地位”中的认定分量。
关键词：电子商务;电商平台;二选一;滥用市场支配地位;反垄断法;合理原则
一、问题的提出
“二选一”行为是指经营者要求交易相对人只能在其与其他经营者之间选择一位进行交易或者合作。近几年，随着电子商务的蓬勃发展，电商平台涉嫌实施“二选一”行为频繁上演，例如2010年的“3Q大战”，2017年美团要求入网经营者“二选一”，2018年腾讯和今日头条为争夺流量的“二选一”之争。
阿里巴巴作为拥有中国最大的电子商务平台的商业巨头，自2015年起就被频繁曝出逼迫商户“二选一”，尤其是在“双十一”、“618”等重要促销节日里，不允许商家在其他平台搞活动、上架商品。因此“二选一”已成为大众都不陌生的网络热词，每逢大促购物活动，就会引起社会各界的热议。2020年12月24日，市场监管总局根据举报，依法对阿里巴巴集团实施“二选一”等涉嫌垄断行为展开了立案调查。2021年4月10日市场监管总局认定阿里巴巴集团实施“二选一”行为，排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，构成《反垄断法》第十七条第一款第(四)项的滥用市场支配地位行为，依法对其作出了行政处罚并处以其182.28亿元的罚款。此次事件以前，电商平台“二选一”行为虽然频繁曝出，但是一直没有具有指导性意义的行政案例或司法案例，故该案将会是我国平台经济领域重大性反垄断案件的第一案，标志我国平台经济领域的监管执法进入了强反垄断、强规范化的新阶段，对以后的市场监管执法和司法诉讼具有重要意义的示范作用。因此，案件的后续情况引起了社会各界的广泛关注，阿里巴巴案件再次将电商平台“二选一”行为推上了风口浪尖。
对于电商平台“二选一”的问题，其实我国也有相关的法律规制，有关的法律依据有《反垄断法》第17条、《反不正当竞争法》第12条、《电子商务法》第22条和第35条、《网络交易监督管理办法》第32条。此外，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》、国家市场监督管理总局颁布的《网络交易监督管理办法》、国务院反垄断委员会颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》都明确了将“二选一”定义为滥用市场支配地位，构成限定交易行为，并要依法查处和严禁，保障平台经济的公平竞争。但是由于电子商务领域的竞争有区别于传统竞争的复杂性，现行法框架下的规制路径又多，理论界和实务界众说纷纭各有自己坚守的解决路径，以至于始终没能形成一个比较恰当、便于推行的方案。这就导致了实践中对电商平台“二选一”行为看似“有法可循”，实则“无法可依”，存在适法困难、监管不到位的问题。
“二选一”行为并不当然违法，只有达到排除、限制竞争效果的“二选一”行为才是需要法律规制的，因而宜适用“合理原则”，从其行为的实际效应出发分析其违法性。本文以合理原则出发，对阿里巴巴“二选一”行为从是否违法、是否具有排除限制竞争的效果和是否具有免责的正当理由，三个维度展开违法性分析，并就如何适用现行法进行规制的提出了解决思路，为规制电商平台具有限制竞争效果的“二选一”行为的理论和实务研究提供借鉴意义。
二、“二选一”行为具有双面的行为效果
不能简单对所有“二选一”行为进行垄断违法的评价。实际上，“二选一”行为并不是一个法律概念，它是传统市场竞争中经营者经常用到的很普遍的竞争手段，其实质是经营者之间为了彼此利益的最大化而互相选择的结果。如上下游产业之间订立独家合作协议，为了维稳边际成本和保持品牌质量，上游企业要求下游企业只能选择把原材料供应给自己;在线下的百货销售，超市集团公司要求品牌供应商只能将其产品供应给本品牌的超市连锁店，或者向其供货的价格、优惠力度必须是最低的;在服务行业，事务所为交易相对人提供标的服务时要求是独家合作，相对人的所有业务只能由事务所承包等等。若仔细观察各行各业，可发现现实中其实有很多“二选一”表现形式的商业竞争手段。
(一)“二选一”行为的积极效应
“二选一”行为必然具有其一定的积极效应，才会成为普遍的市场竞争手段。以动态性竞争较强的电子商务领域举例，电商平台实施“二选一”行为具有以下的积极作用：
1.有利于维持平台的持续经营
互联网竞争具有网络外部效应和锁定效应。网络外部效应是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加(Katz和Carl，1985)。换言之，每增加一位用户，平台会吸引下一位用户的可能性就越大，从而增加平台的价值。电商平台通过“二选一”将自带流量和粉丝的优质商家都锁定在自家平台销售的话，就能吸引更多的用户，增强网络外部性。当大量优质商家都汇聚在一个电商平台时，用户对其的依赖性和黏性就会增加，形成锁定效应，再转移至别的电商平台的可能性会大大降低。因此，“二选一”行为有利于电商平台增强网络外部效应和锁定效应，对维持电商平台的稳定性经营和有效竞争具有一定的积极作用(吴太轩和赵致远，2020)。
2.有利于防止“搭便车”的行为
电商平台能在激烈的竞争中出圈，吸引和积累大量的用户，与其前期的技术研发、大量的推广宣传、特色的用户服务和多年的苦心经营分不开。每逢大促活动，电商平台更会精心设计促销规则，投入流量宣传，将大量资源倾斜于合作的商家，力图创下高额的营业额。因此“二选一”行为能够最大程度维护电商平台的劳动成果，避免不对等价值的“搭便车”的现象，激励平台继续创新和劳动(叶明，2014)。
3.有利于提高平台内经营者和其他平台经营者的专业化水平
对于平台内经营者而言，其被限定在单一电商平台之后，等于说只有一个线上销售的渠道，就能促使它更有计划、更精准地安排产品的生产和销售。同时应与电商平台的限制交易协议，商家也要在货品、价格等方面付出对等的力度，保证货品的质量和服务，实现价格最大的优惠程度，提高经营的效率和专业化水平。对于平台经营者而言，虽然实施了“二选一”的电商平台已经圈定了自己的商家网络和品牌定位，但在互联网急速发展的时代，仍有更多未知的领域和商机等着他们去开拓和挖掘。“物竞天择，适者生存”他们必须探索出新的定位、开发出新的技术、制作出新的经营策略等等，不断提高自身平台的专业化水平。
(二)“二选一”行为的消极效应
电商平台实施的“二选一”行为，本质上是限制交易的行为，是通过限制平台内经营者的选择权，来排斥竞争对手的行为。因此，如果电商平台不具有市场支配地位，那么其可能只会损害特定主体的利益，不至于造成排除、限制竞争的后果。但是如果电商平台具有市场支配地位，就可能会对整个网络零售平台服务市场的商家、平台经营者、消费者带来损害，甚至具有消灭竞争的危险。
1.损害商家的自主经营权和相关的经济利益
第一，电商平台要求入驻商家在其平台销售就不能再去其他平台，损害了商家的自主经营权，使商家损失了更多的销售渠道和交易机会，在一定程度上造成商家总体销售额的损失。第二，只能限定于一个销售渠道进行销售，增加了商家销售产品的风险(王晓晔，2020)。秉承着“不要把鸡蛋都放在一个篮子里”的投资理念，商家往往更倾向于能在多平台进行销售，针对各个平台的特点制定销售计划，降低销售风险。第三，使得商家对于电商平台的依赖性增强，逐渐失去话语权。一般来说，因为电商平台之间会争夺优质的商家资源，商家在入驻平台的时候会有谈判公平条件的话语权。一旦商家和某个电商平台达成独家交易协议，就意味和其形成了捆绑关系失去其他的选择权。随着商家对某电商平台的依赖性越来越强，其在以后的合作中谈判公平条件的话语权就会越来越弱。
2.损害平台经营者公平竞争的机会，限制市场的公平竞争
互联网竞争具有网络外部性，而且市场上的商家和用户数量都是有限的，电商平台实施“二选一”锁定大部分优质商家后，基于正外部性会吸引和聚集越来越多的用户，平台的价值也会越来越大。与之对应的，基于负外部性，其他平台竞争者能合作的商家就会越来越少，能吸引和锁定的用户越来越少，平台的价值也会越来越低小，严重的甚至失去竞争的能力，逐渐退出市场。因此，电商平台的“二选一”行为不合理地排挤和打压了竞争对手，损害了其公平竞争的机会。此外，“二选一”行为还会提高进入市场的壁垒，排挤潜在的竞争对手(袁嘉和刘维俊，2016)。具有市场支配地位的电商平台可以利用“二选一”不断巩固自己的网络外部效应、品牌效应和用户资源等优势设置提高市场准入的壁垒，使得潜在的竞争者在准备或刚进入市场时不得不考虑往后的生存问题，从而影响其入市的积极性，限制了市场的活力和公平有效的竞争秩序。
3.从长远来看损害消费者的利益
第一，电商平台的“二选一”行为限制了消费者自由选择电商平台的权利，增加了其在平台间转换的成本(陈兵和赵青，2020)。本来在多个平台都可以销售产品的情况下，消费者可以选择自己喜欢和信赖的平台上购买。最可怕的情况是若各电商平台都通过“二选一”各自瓜分商户和圈定销售网络，消费者购买A品牌商品必须去京东，购买B品牌商品必须去天猫，这就限制了消费者自由选择的权利，且增加了其在平台转换之间要熟悉新的促销规则和重新了解和选择产品的成本，久而久之有可能造成消费者对电商市场的负反馈效应。第二，从长远来看，消费者本可以享受的福利也会降低。被锁定单一销售平台的商家为了弥补交易机会的损失，很有可能会提高商品的售价或者降低优惠的力度，最后这些隐形的成本还是会转嫁到消费者身上，由消费者来承担。由此以往下来，消费者所能享受的福利不仅越来越小，还会成为最终承担电商平台“二选一”行为负效应的受害者。
三、电商平台“二选一”行为的违法性认定——适用合理原则进行分析
根据竞争法通说，确认一个竞争行为构成违法、需要通过竞争法进行规制，主要有两个基本原则：本身违法原则和合理原则。“二选一”行为作为一种竞争手段具有双面的行为效果，既有促进竞争的积极效应，也有排除、限制竞争的消极效应，特别是如果实施的主体具有市场支配地位时，可能会发生消灭竞争的严重后果。因此应从其行为的实际效应出发分析其违法性，适用合理原则根据具体情况进行违法性的分析，判断是否违反了法律，具有排除、限制竞争的后果。根据学界通说，合理原则以行为目的和行为后果作为违法性判断要件，因此在对阿里巴巴“二选一”行为进行违法性认定时，需要对其行为目的和行为后果进行分析。
(一)电商平台“二选一”行为的行为目的分析
从行为目的的角度进行考量，即考察阿里巴巴实施“二选一”行为时的主观意图是什么，是否故意想通过“二选一”行为达到排挤竞争对手，独占市场的目的。
阿里巴巴集团作为世界企业的五百强之一，是一个企业法人。相比于自然人来说，通说认为法人都是理性的，其所作出的行为决策都是由公司管理部门精心策划和表决通过的，不可能是在无意识的状态下做出的，也不可能完全不清楚自身行为的后果。因此，阿里巴巴必然是清楚地认知每个行为决策的目的和后果，而且对于该行为只能是直接故意，不可能是间接故意或者过失。又由于行为目的本质上是主体心理状态的表现，具有较强的主观判断色彩，实践中很难通过客观标准进行衡量，一般都是通过行为的客观表现予以推定。所以，在推定阿里巴巴“二选一”的行为目的时，需要分析其客观行为怎样的，是否违法，是否具有排除、限制竞争的后果，来得出定论。
(二)电商平台“二选一”行为的行为后果分析
如上述所言，主体的行为目的一般很难通过直接证据予以证明，往往需要通过行为的客观表现对行为目的予以推定。同时，行为目的也不是合理原则里违法判定要件的唯一判断标准，反观，行为后果才能最直观、最客观、最全面地对行为进行违法性分析和评价。阿里巴巴“二选一”行为一般表现为与入驻商家达成“独家经营协议”，合作商家会被赋予独家资源位、搜索加权、更优广告位等优待措施，但是商家一旦在其他平台卖货或者搞活动被发现，就会受到削减活动资源、下架商品、搜索屏蔽、限制经营、提高服务收费等差别对待。因此，在适用合理原则对阿里巴巴“二选一”进行违法性分析时，最关键之处在于对其行为后果的分析，这需要综合考量多重重要因素。
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1.电商平台“二选一”行为在现行法下的边界
(1)《电子商务法》规制性分析
从逻辑上讲，判断阿里巴巴“二选一”行为是否违法，应当首先考虑专门规制电子商务行为的《电子商务法》。其实《电子商务法》第35条对电商平台实施“二选一”的这种限制交易行为进行了规制，但是该法条在现实的适用上有很多问题。
第一，扩大了适用主体的范围。第35条规定的主体是宽泛的“电子商务平台”，也即不管电商平台是否具有市场支配地位，只要其实施了条款规定的限制交易的行为就会被规制，单从文义解释的角度来看，阿里巴巴符合条款规定的适用主体。但从立法目的看，立法者想规制的对象应该是相对于平台内经营者而言具有优势地位的电商平台(朱理和曾友林，2019)。通常而言，若是双方实力相当，一旦电商平台实施不合理的限制交易行为，商家大可直接拒绝而选择其他平台。像阿里巴巴这样的电商平台之所以有恃无恐，主要是因为其相对于商家和其他平台竞争者来说在技术、渠道、流量等方面具有“先行的优势”和更强大的话语权，非常符合立法者设想中的具有优势地位的平台。这种优势地位又与反垄断法中“市场支配地位”不同，是相对于商家和其他平台竞争者的优势地位。但是从第35条的字面含义看，又没有体现对相对优势地位的准确表达，这就有扩大适用主体的范围，过渡干预市场竞争的嫌疑。另外，相对优势地位理论在我国尚未立法应用至实践中，缺乏相应的理论基础。
第二，“不合理”的判断标准不确定。阿里巴巴的“二选一”行为是将商家锁定在自己的平台进行交易从而排挤其他的竞争对手，从客观行为看似是符合“不合理的”表现形式的。但是条款中规定的“不合理限制”和“不合理条件”的判断标准或者表现形式究竟如何判定，适用条件不明确，缺乏可操作性，会给现实中的执行和认定带来极大的障碍(袁波，2020)。
第三，责任规制过低。《电子商务法》第82条规制了电商平台违反第35条应当承担的责任，但是条款规制的责任过低，仅为5万至200万元罚款，这对于像阿里巴巴这样具有优势地位和雄厚资本实力的电商平台来说只是九牛一毛，震慑作用不强(翟巍，2020)。
因此，阿里巴巴“二选一”行为违反了《电子商务法》第35条的规定，但是该条款存在定位不清、条件不明、适用困难的缺陷，缺乏可操作性和可执行性。更为严重的是，该条款设计缺乏相应的理论基础，其合理性受到质疑。
(2)《反不正当竞争法》规制性分析
2019年修订的《反不正当竞争法》针对互联网领域竞争专门增加了第12条“互联网条款”，电商平台竞争属于互联网领域竞争，因此该条款很有可能适用于电商平台“二选一”行为。但若从法释义学解读及立法原意考察，却发现该条款实际上并不能适用。“互联网条款”只规制其明确规定的4种类型化行为。其旨在规制网络经营者之间利用技术手段，攻击竞争对手的产品或服务，造成竞争对手产品或服务无法正常运行的情形(袁嘉和刘维俊，2016)。电商平台“二选一”的行为模式并不符合这4种类型化行为，因而不能适用该条款。
虽然《反不正当竞争法》并没有明确规制电商平台“二选一”的条款，但这并不代表其不属于竞争法的规制范畴，对该行为还能以《反不正当竞争法》的原则条款进行分析。根据《反不正当竞争法》第2条，经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。换言之，在法律没有具体规定的情况下，如果阿里巴巴的“二选一”行为违反了商业道德，又损害入驻商家、平台经营者、消费者合的法利益，扰乱公平竞争秩序的，可以依据第2条判定其行为的违法性。这里的“商业道德”通说可以理解为是公认的商业道德规范、自律性公约。——论文作者：霍梅妮
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