发布时间：2021-07-10所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要:作为企业联合的组织形态，企业联营是指两个或两个以上的经营者之间达成的，包括但不限于短期合作、共同研发、协调生产、共同经营、联合投标、开拓销售渠道等多种经济内容的商业安排。企业联营在促进竞争的同时，也可能产生抑制竞争的后果。在发挥企业联
摘要:作为企业联合的组织形态，企业联营是指两个或两个以上的经营者之间达成的，包括但不限于短期合作、共同研发、协调生产、共同经营、联合投标、开拓销售渠道等多种经济内容的商业安排。企业联营在促进竞争的同时，也可能产生抑制竞争的后果。在发挥企业联营竞争促进作用的同时尽可能克服企业联营对自由竞争的损害，是规制企业联营的现实动因。企业联营的反竞争效应可分为单边效应与协同效应，对前述效应的分析应当在适用合理原则的基础上进行。执法机构对认定为违法的企业联营应当采取妥当的救济措施进行具体规制，以实现扬长避短的规制目标。
关键词:企业联营;反垄断法;规制分析;救济措施
近年来，企业联营频繁出现于生物医药领域。例如，2018年11月，“维梧资本”与“丹麦腾飞制药”联合成立维昇药业，以进行罕见病治疗药物的研究与开发[1]。无独有偶，2020年7月，上海箕星药业与美国细胞动力公司就新一代心肌肌球蛋白抑制剂CK-274在大中华区的研发生产签订了联营协议[2]。该领域的企业联营降低了国外先进医疗技术与产品在中国的准入与运营成本，提高了资金利用效率，激化了国内生物医药领域的竞争。然而，在促进竞争的同时，企业联营也可能产生抑制竞争的后果。在发挥企业联营竞争促进作用的同时尽可能克服企业联营对自由竞争的损害，是规制企业联营的现实动因。
一、企业联营规制的现实需求
企业联营规制的现实需求可从其表现样态和竞争效应分析中予以体现。
(一)企业联营的界定及其主要类型
根据欧盟《关于全功能合营企业概念通知》的规定，企业联营是指“被两个或两个以上的经营者共同控制的经营者”①。而在美国法中，“出于提升共同的经济利益，两个企业之间的任何协议或者安排在满足一定条件时都可能被解释为企业联营”②。相比之下，欧盟对企业联营的界定更强调其作为组织形式的定位，而美国则侧重其经营安排的灵活性。在借鉴两者的基础上，本文将之界定为两个或两个以上的经营者达成的，包括但不限于短期合作、共同研发、协调生产、共同经营、联合投标、开拓销售渠道等多种经济内容的商业安排。企业联营具备以下制度特征:(1)企业联营由两个或两个以上的经营者(即母公司)共同设立;(2)企业联营具备盈利性，其设立旨在增强经营者的市场竞争优势;(3)利润和亏损由经营者共同分担;(4)参与的经营者在企业联营的投资、运营、研发等方面做出实质贡献;(5)企业联营作为独立于各方经营者的实体(即联营实体)而存在;(6)参与的经营者共同控制企业联营;(7)企业联营一般是为了实现特定目的而设立的，具有明确存续期限[3]。
经营者设立企业联营的直接目的决定了企业联营的主要类型:(1)全功能型(或称完全整合型)企业联营。这种企业联营涉及企业运营的各个环节，因此全功能型企业联营可被视为不同经营者资产和业务的全面集中。此类联营容易沦为经营者实施垄断协议的工具，例如，2015年固始县悦东公司等5家烟花爆竹经营者以“规范烟花爆竹生产、经营、贮存、销售，安全经营，安全管理，消除安全隐患”为由达成联合经营协议，但这一协议的真实目的在于实现经营者的联合涨价③。(2)生产型企业联营。在寡头市场内，经营者已形成彼此制衡的市场格局，过度竞争只会造成彼此经营成本的额外损耗。此时企业联营可使母公司共享资本、设备与无形资产，避免彼此之间的过度竞争。在非寡头市场内，生产型企业联营有助于经营者整合资源，降低生产成本，实现共赢。当然，生产型企业联营也可产生抑制竞争的后果。在美国诉依瓦克有限公司一案中，主审法院作出裁定，禁止两家市场份额较高的自动铁路夯实机生产商设立企业联营。据该联营协议，两家公司将平分股权，共同运营自动夯实机销售和铁轨铺设业务。法院发现这两家生产商在成立企业联营前曾进行过激烈竞争，而该企业联营的出现削弱了两家企业之间的竞争④。(3)联合销售型企业联营。销售渠道的开拓与维护需要经营者数年资源投入，经营者通过企业联营共同开辟销售渠道则可降低相应成本。但联合销售型企业联营也常成为母公司联合定价、划定市场、分配客户的工具。(4)研发型企业联营。企业的研究开发本身就属于高成本活动，其成果还面临着被竞争对手模仿甚至破解的风险⑤。研发型企业联营则通过多企业协同研发分散相应的风险;研发成果在参与者内部进行共享使模仿与破解的外部效应内部化，保护了研发活动中形成的新思想、新技术和新知识[4]。因此，在互联网经济及其他高新技术行业，研发型企业联营往往更加普遍[5]。(5)联合竞标型企业联营。在自然资源开采领域，政府常以竞标方式将某一资源区租赁给私企开发，相应的开发周期较长，资金需求较大，技术难度较高。而经营者之间的联合竞标型企业联营则使企业得以共同投标，在中标后进行联合开发，从而分散了经营风险[6]。
(二)企业联营的竞争抑制效应
不难发现，企业联营可分散参与者的经营风险，实现规模效益，降低生产成本，扩大参与者的市场份额。通过企业联营，经营者可在短期内汇集一定规模的经营性资产，更好地参与相关市场的竞争[7]。此外，作为一种组织形式，企业联营可通过利润共享和联合管理机制，防止参与者作出机会主义行为，并降低信息在经营者之间的传输成本，通过信息共享实现效益最大化[8]51-57。参与联营的经营者还可通过监测资产使用情况，及时排除经营风险。然而，企业联营的滥用亦能引发明显的垄断风险。实现对企业联营的规制应当首先识别前述风险。
1.基于单边效应的垄断风险
企业联营可以形成具备较强市场力量的联营实体，若其滥用市场力量排除或限制竞争，则造成垄断的单边效应。这种效应在跨国公司进入某国市场时表现的尤其明显。一般而言，为进入新市场，跨国公司可采取的经营策略有以下两种:一是设立独资企业，通过母公司的资金和人力资源单独开拓市场;二是通过收购股权或资产，对东道国某一企业形成控制地位，利用该企业在东道国市场积累的人力资源、销售渠道等经营资产，降低市场进入难度。然而，两种方案均面临着较高的成本与合规风险。跨国公司与东道国拥有较大份额的经营者设立企业联营，不仅能在降低成本、规避风险的同时，保持独立的经营决策，还可通过企业联营分享相关的技术成果，实现共赢。而另一方面，如果参与联营的一个或多个经营者在相关市场内拥有明显的市场力量，那么企业联营便可将其市场力量传导至新进入的市场，这种杠杆效应不仅为新的垄断埋下隐患，还可形成较高的市场进入壁垒，阻碍其他企业的进入[9]334-335。此外，一个具备明显市场力量的企业基于消除潜在竞争的原因与新兴企业进行联营也可能引发单边效应，原因在于潜在竞争的存在往往更有利于技术创新与自由竞争。
2.基于协同效应的垄断风险
垄断协议可通过经营者之间签订的垄断协议、行业协会作出的决定以及不同经营者之间的协同行为而达成，如果经营者通过企业联营实施了上述行为，则企业联营已沦为垄断通谋的工具。此时，执法机构往往难以判断联营实体的相关行动是基于其自身的经营决策，还是为了促成母公司之间的垄断通谋[10]201-206。此外，参与联营的经营者之间还会达成“不竞争协议”或在联营协议中设置“不竞争条款”，以限制母公司之间以及母公司与联营实体之间的竞争。这种协议可被认定为附属的竞争限制协议，其是否违法则需个案认定[11]104-105。若经营者之间在相关市场的份额较少，该类协议减少了前述主体之间的竞争却激化了联营实体与其他经营者之间的竞争，则其反竞争的风险较低。在美国罗瑟里运输公司诉阿塔莱斯运输公司一案中，被告作为一家全国性运输公司，其成员由独立代理人构成，被告的内部文件规定，允许其独立代理人拒绝与那些未经被告同意而经营不属于被告跨州运输业务的代理人进行交易。原告认为被告的规定是一种联合抵制行为，但法院认为被告在相关市场只拥有5.1%～6.0%的市场份额，该协议不可能限制相关市场的竞争⑥。
经营者即使未通过企业联营直接达成垄断协议，相互之间仍会形成特定的关联关系。这种关联关系很可能导致经营者在一定时期内降低竞争的频率与强度。在1959―1966年，美国共有28家公司参与了针对阿拉斯加石油和天然气资源的联合投标型企业联营。在企业联营终止后，其中的成员公司随后开始进行单一投标或再次参与其他联合投标型企业联营。根据统计，在联合投标型企业联营终止后的两年内，有16家成员公司开始分别投标，在这16家公司中，只有一家公司对前企业联营合作者的出价高于对非前合作者的出价，在15家对前合作者出价较低的公司中，有5家根本就没有对前合作者出价，同时对非合作者的出价达到3.4倍。有11家公司同时对前合作者和非前合作者出价，对前合作者的平均出价是3.6倍，对非前合作者的出价则高达10.1倍。这种基于特定关系而出现的竞争削弱效应也是协同效应的直接体现。
此外，企业联营使母公司丧失在相关市场的潜在竞争者身份，从而削弱了潜在竞争的压力。如果有实力的经营者都采取企业联营的方式进入某一市场，那么他们之间以及他们与在位企业之间原本可能出现的激烈竞争将不再发生。在美国诉佩恩—奥林化学股份有限公司一案中，佩恩公司主要生产氯化钠产品，并在美国西部拥有较高市场份额，奥林公司生产除氯化钠以外的其他化学产品，同时其也是佩恩公司在美国东部市场的销售代理商，两个公司达成了企业联营协议，在美国东南部共同设立了佩恩—奥林化学股份有限公司，联合从事氯化钠的生产与销售业务。企业联营的设立可有效降低佩恩公司进入美国东南部市场的难度，降低产品宣传和销售成本，而奥林公司则不用购置氯化钠生产设备，能够保证现金流稳定，避免固定资产折旧成本损耗。但美国最高法院认为，这家企业联营会实质性地限制市场竞争:如果该企业联营没有被设立，佩恩公司会继续扩大其氯化钠产品的销售范围，奥林公司也将会生产氯化钠，双方均有可能单独进入美国东南部的氯化钠产品市场从而展开竞争，因此，该联营被判违法[12]。
二、企业联营的规制分析
企业联营规制需综合考量其与垄断协议与经营者集中的制度关联，并在适用合理原则的同时给予经营者抗辩权，从而实现规制的科学性与合理性。
(一)企业联营规制的独立性
企业联营的设立一般需经历两个阶段(见图1):第一，参与联营的经营者达成企业联营协议，其表现形式可以是谅解备忘录、合作协议书、联营合同等文件;第二，各方经营者投入经营性资产(包括但不限于资金、设备、场地、基础设施、知识产权、人力资源等)，并将这些资产汇集到联营实体中[13]。由此产生企业联营规制的独立性问题，对企业联营的反垄断规制是否可以被拆解为对垄断协议的规制与对经营者集中的规制。若经营者之间达成的协议并未约定《反垄断法》第13条第1款所列举的固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制等内容，但达成了价格协商、产量调配等条款，在资产集中后，这种条款具有的反竞争风险就会显现出来。例如，经营者之间在企业联营协议中达成了日后对产品进行价格协商的条款，但并未直接固定或变更产品价格，在企业联营成立以后，这种价格协商条款可能会因企业联营市场力量的强化而转化为核心卡特尔。依照现有制度，蕴含垄断风险的联营协议无法被直接规制。企业联营形成后，即使联营协议演变为可规制的垄断协议，其识别难度亦将因联营组织体的掩盖而增大。因此，相比垄断协议的规制，企业联营规制有了风险预防的面向，这正是对协同效应进行规制的价值所在。
《反垄断法》第20条规定:“经营者集中是指:经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”不导致控制权变更的企业联营自然无法被涵盖进经营者集中的范畴[14]。此外，《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”在此前提下，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报规定体现出一种非此即彼的思路:达到规定标准的集中应当进行申报，未达到规定标准的集中则不予申报[15]。即便通过法律解释将经营者集中的概念进行扩张，企业联营若未达到规定的申报标准，经营者依旧不需要主动履行合规的要求。通过上述分析，企业联营的规制具备独立性，垄断协议制度与经营者集中制度至多可为企业联营的规制提供一定的补充，却无法完全解决企业联营的规制问题。——论文作者：郭传凯，胡广文
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