发布时间：2014-07-21所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 论文摘要：规定,针对诉讼中的法律问题陈述意见,应属诉讼行为,是诉讼活动不可分割的部分。认为在审判程序内不能行使检察监督权,对违法审判行为的监督只能在审判程序之外进行,这亦是一种误解。 最近,有些文章在论及我国司法体制改革时,提出与检察权有关的一些
论文摘要：规定,针对诉讼中的法律问题陈述意见,应属诉讼行为,是诉讼活动不可分割的部分。认为在审判程序内不能行使检察监督权,对违法审判行为的监督只能在审判程序之外进行,这亦是一种误解。
最近,有些文章在论及我国司法体制改革时,提出与检察权有关的一些问题。择其要者,一是认为检察权是行政权,不是司法权,把检察权与审判权并立,不合司法行政分立的现代法治本意。二是认为检察权是追诉权,检察官提起公诉,处于原告地位,又赋予其法律监督权,使控辩失衡,诉审错位,有违诉讼原理。这些观点涉及法理和国家体制等重大问题,不是一篇短文所能阐述清楚的。本文仅就检察权含义及相关问题谈点看法。
从历史上看,检察权不是自古
有之,封建社会实行纠问式诉讼,诉审不分,追诉与审判由法官包揽。封建社会后期,西欧有的国家开始设置检察官,参与涉及王室利益的诉讼和追诉某些犯罪,但并不普遍。进入资本主义社会,为保持法官独立、公正的地位,实行诉审分离,刑事案件的起诉主要由检察官负责,各国才普遍建立检察机关,行使公诉权,还承担其他法律规定的职权。但对检察权的性质素有不同看法。有的从权力隶属关系看,认为检察机关受司法行政部门领导和监督,属行政组织系统,行使的自然是行政权。有的从行使权力的方式来看,认为检察官参加司法活动,依司法原则、程序行使权力,应属司法权。如法国称检察官是“站着的法官”。因而不能简单地认为把检察权归属司法权,违反分权理论原则,甚至断言这在西方国家是“绝无仅有”的。就以日本为例,第二次世界大战后,日本检察制度受美国法影响,把附设在法院内的“检审局”从各级法院分离出来,自上而下与法院对应建立“检察厅”,归法务省统辖,由此引起对检察权性质的争论。有的学者认为,检察厅是行政组织的一部分,检察权应属行政权。有的学者则认为,检察厅在本质上不同于一般行政组织,“检察厅是行使准司法权的独立的中立的机关”,应与行政机关有所区别①。后来立法上采纳了后者的观点,于1983年修改行政组织法,规定行政组织中可设立不同于一般行政机关的“特别机关”,检察机关被确定为“特别机关”之一。据原日本检事总长伊藤荣树回忆,立法修改的原因,“是考虑到这是与司法权是独立于行政权之外的问题相关联的,检察厅也要求有独立于法务省和法务大臣之外的强烈的独立性”。法律把法务大臣对检察事务的指挥监督权加以限制,限于一般性的指挥监督权,对于每个案件的调查或处分,只能由检事总长指挥。也就是说,法务大臣不能直接指挥检察官办案,体现了检察权的特殊性。②由此可见,即使在西方国家,检察体制和检察权的内涵及其活动范围也在不断地发展变化。总的来看,有增强检察权独立性的趋势,以更好地客观、公正执法和发挥司法监督作用。因而,探究检察权的性质应从体制、权力行使对象及其范围等多方面综合考虑,不能只根据分权理论观点划线定性。检察权有其复杂性,说它是行政权,又有司法权的特征,须保持相对的独立性;说它是司法权,又与行政机关相联系,要受行政权的牵制。其实,这不足为怪,社会现实本身是复杂多样的,不可能像理论推理那样整齐划一。
这种权力交错现象还表现在
其他方面。诸如法国的行政法院,英国的行政裁判所,美国的行政管理机构享有“管理权”(委任司法权),都是普通法院管辖之外的司法权力,这种行政系统行使司法权的现象,显然不符合三权分立理论要求,但这是法律认可的事实。当然,举此实例不是说检察权亦应有司法裁判权。检察权不能完全与行政司法权相类比,它具有自身的特点。检察权源于行政权,又与司法权结合,也许说它是具有行政和司法双重特性的权力更符合实际。
中国的情况有所不同,国家机
构不是按“三权分立”的理论框架建立的,检察机关是法律监督机关,行使法律监督权,监督法律的统一、正确实施。严格地说,它既不是行政权,也不完全是司法权,但它含有司法权能。如果一定要在司法权和行政权之间作出选择的话,笔者倾向于把检察权归属司法权的范畴。主要理由是:(一)从国家体制看,我国实行人民代表大会制,在“一府两院”的架构下,检察院与政府机关已彻底分离,体制上已不存在检察权是行政权的问题。宪法明文规定,检察机关独立行使检察权,不受行政机关的干涉。有人提出检察权历来就属于行政权,检察机关应回归行政系列,可采取美国模式,与司法部合二而一,由于这涉及国家体制的重大变革,又当别论。但只要现行体制基本不变,检察权与行政权已无组织关系,不体现行政权力意志,说它不是行政权是能够成立的。
(二)从司法权的含义看。司法
是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动。从广义上说,它与行政执法相类似,都是国家机关执行法律的活动。但司法在执法的主体、对象、内容和程序上不同于行政执法,方法上更多地表现为是一种适用法律的活动。所谓“适用法律”,有的学者解释是,“把法律适用于具体的事实、具体的人或组织,并作出某种适用法律的文件。通常是指司法机关依法处理各种刑、民事案件的活动”③,它带有间接性特征。而行政执法,一般表现为在其法定权限内行使权力,具有直接性特征。检察机关参加司法活动,在办理有关案件中采取措施,作出决定,是对个案具体事实适用法律的活动,符合司法权的特征。
(三)从诉讼程序看。诉讼是行
使司法权的基本方式,检察机关是诉讼活动的主要参加者,检察权较多地采用诉讼的形式进行。以刑事诉讼为例,依我国刑事诉讼法规定,诉讼程序不仅是指审判程序,还包括侦查、起诉程序。检察官行使侦查、起诉等权力,必须依统一的诉讼程序规定进行,是诉讼中行使司法权的重要部分。检察权的司法性质是由整个诉讼活动的法律性质决定的。检察权和审判权的权限不同,但都是在共同的诉讼活动中,为同一个案件事实进行适用法律的活动。不能以权力行使方式上某些不同的特征为由,改变其基本性质,如把检察权的主动性(积极追诉犯罪)与司法(审判)权的被动性(不告不理)相对立,以此作为否定检察权司法性质的根据。
检察权的另一个问题是,如何
认识和处理诉讼中法律监督权与追诉权的关系。尤其是在审判程序中行使公诉权与审判监督权存在的争议。有的人总以为赋予检察监督权会造成诉讼关系复杂化,影响控辩、诉审关系的正常发展。这是一种误解,缺乏对检察监督的正确理解。从历史上看,检察监督并不是我国独创,在诉讼中早已有之,不过是监督的起因和范围各有不同而已。西欧封建社会末期,检察官作为中央王室的代表参加诉讼,就具有监督司法审判,尤其是监督地方领主法庭审判的职责。资本主义社会正式建立检察制度,检察官以国家公诉人名义,对危害国家、公共利益和侵犯公民权益的刑事案件提起公诉,以及以公益代表人身份参与与诉讼有关的活动,针对案件事实或者争议事项提出适用法律的意见,请求法院依法审判,对审判行为违法和不当提出异议,实际就是一种司法监督。所不同的是,西方国家的检察官受命于政府,体现行政对司法的制衡与监督。而我国的检察机关不再隶属行政,监督范围有所扩大,但就司法监督的某些内容而言则是相似的。
诉讼中的检察监督权从总体
上说是与公诉权相一致的,对犯罪的追诉本身就包含对违反刑事法律的监督,诉讼中检察监督的内容,基本上与追诉活动有关,两者都是为了法律的正确执行,保障诉讼活动的正确、合法进行。实践中发生的矛盾和问题,有些是由于对检察监督缺乏正确认识,或者是监督方法不当引起,也有的与法律规定不明确,缺乏具体规则有关,主要应当通过总结经验,完善有关制度来解决,而不必走改制重组的路子。
根据法律确定的检察官在诉
讼中的法律地位,检察官可以以不同的身份参加诉讼,不限于公诉人一种身份。西方国家亦是如此。如在法国,“在民事案件中,公诉人可以以自己的名义或政府代理人的名义,也可以只作为一名监督人或‘法庭之友’出庭”。④在英国,检察长可以以‘法庭之友”和“介入诉讼人”参加私人诉讼。“法庭之友按其本义,不是对方的当事人。法庭之友这种角色是以顾问的身份协助法庭,并提醒法庭注意各项法律权力,以免有所疏忽”。如果以“介入诉讼人”身份出庭,“他就有权提出证据,盘问证人,并且可以不服从判决而提出上诉”。⑤在日本,检察官以公诉人和公益代表人身份参加诉讼。公诉人在刑事诉讼中的权限不仅是控诉犯罪。因为检察官不只限于原告人,而且是公益代表人,所以要求正确适用法律也是他的义务”。检察官作为公益代表人,“对于法院适用法律不仅体现在刑事一个方面,而且应当对法院予以广泛的关心和注视,对于刑事以外的事项,也有要求法院通知或者陈述意见的权限”。⑥可见,试图把我国检察官参加诉讼限定在公诉人一种身份,而且只能处于控诉者(原告人)地位的看法和作法是不合适的,应借鉴国外的经验,检察官可以与其行使职权相适应的多种名义参加诉讼,并不违反诉讼理论和各国通行的作法,也符合实践的需要。
诉讼中的检察监督依诉讼法
规定,针对诉讼中的法律问题陈述意见,应属诉讼行为,是诉讼活动不可分割的部分。认为在审判程序内不能行使检察监督权,对违法审判行为的监督只能在审判程序之外进行,这亦是一种误解。
对检察监督应作广义的理解,
检察官对触犯刑事法律的被告人提起公诉和对违法的审判行为提出意见,虽监督的对象、方式不同,但都是检察监督的表现形式,不能把对审判行为的监督排除在诉讼活动之外,而应统一于诉讼程序之中。就是在司法体制不同的西方国家,检察官在诉讼中也不是限于行使公诉(控诉)权,检察官同样具有正确适用法律的责任,关注整个诉讼活动的合法进行,有权对违法的审判行为提出异议。如在法国,法国刑事诉讼法典规定:“检察官可以发表自己认为有利于司法审判的口头意见”(第33条);“检察院有权以法律的名义向法庭提出任何他们认为有益的要求,法庭有责任就此采取措施或者加以讨论。检察院在法庭审理过程中提出的要求,应当由书记官载入庭审笔录”(第313条);“共和国检察官认为有利于公正审判时,应当以法律名义书面或口头提出要求。检察官的书面要求被接纳时,书记官制作的记录中应予载明,法庭也有义务作出答复”(第458条)。日本刑事诉讼法规定,检察官在审判程序中享有声明异议权。“所谓声明异议,是在认为法院、审判官的诉讼行为违法或不当时,对该法院提出适当的处理要求。”“声明异议的对象,包括开头陈述,证据调查的请求,证据裁定,证据调查方式,审判长讯问的限制等,不问是作为或者不作为。”“声明异议后,法院必须及时作出裁定,不得延误。如果作出的裁定理由充足,即达到声明的目的。但如果没有理由而作出驳回异议的裁定,其声明异议及其裁定应在公审笔录中记载。这种裁定有可能成为上诉审的审理对象。”⑦我国的检察监督,由于宪法确定检察机关的地位、职能不同,它在诉讼中的法律监督职责更为明确。但由于检察官在诉讼中一般是以公诉人身份参加,同时又负有法律监督的职责,给实行监督带来一定的复杂性,因而,根据诉讼活动的特点,选择适当的监督方式是需要的,但决不是否定监督,把检察监督排除在诉讼活动之外。笔者认为,为适应诉讼活动的规律,检察监督主要应采取诉讼的形式,结合诉讼程序的推进进行,但在特定情况下,也可以采取非诉讼形式行使监督权。对于行使检察监督的具体方法和程序,应由诉讼法及其实施细则作出明文规定,以便共同遵守和执行。
检察监督实际是一种建议权,对法律的适用提出意见,决定权仍在法院,只要端正对监督的态度,方式适当,不会妨碍审判权的行使,而有助于达到保证法律正确实施的目的。
SCISSCIAHCI
